裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第63號民事判決
裁判日期：民國104年09月29日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上易字第63號上訴人 張政祥
張炳福 張左鳳蘭 兼訴訟代理人
林天輝 被上訴人 潘鴻志 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國103年11月14日臺灣高雄地方法院103年度訴字第293號第一審判決提起上訴，本院於民國104年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（下稱69地號土地）及同段73-26地號土地（下合稱系爭土地）經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）96年度執字第31163號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣程序，由伊拍定並於民國96年12月17日登記為所有人，上訴人張炳福、林天輝無合法占有使用系爭土地之權源，於系爭土地上種植芒果樹、蔬菜，並搭建雞寮及矮磚牆等地上物；上訴人張左鳳蘭、張政祥所有建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○號及1-1號房屋，亦有部分越界而無權占用系爭土地，故伊自得請求上訴人各將所占用系爭土地上如附圖所示之芒果樹、磚造及鐵皮建物、鐵皮棚、矮磚牆、雞舍等地上物（下稱系爭地上物）拆除後，返還系爭土地予伊。又上訴人無權占用系爭土地，係無法律上原因而受利益，致伊受有無法使用收益系爭土地之損害，是伊亦得請求上訴人張炳福、張政祥、林天輝給付自本件起訴日回溯5年即97年10月10日起，至返還土地之日止，相當於租金之不當得利。爰依民法第767條第1項、第179條之規定，求為命：㈠上訴人應分別將被上訴人所有系爭土地上如附圖所示之系爭地上物拆除，將土地返還被上訴人。㈡上訴人張政祥、林天輝、張炳福應分別給付被上訴人新台幣（下同）1,461元、1,849元、20,393元，及自102年10月10日起至返還土地之日止，分別按日給付被上訴人1元、1元、13元。㈢願供擔保，請就前開聲明㈠部分准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭土地經測量有位移情形，致系爭地上物有越界情事，且伊等於系爭執行事件實施查封前即已占有系爭土地並分別建有系爭地上物，自非無權占有。又系爭土地上之芒果園及菜圃（附圖編號F）為上訴人張炳福所有，不在拍賣範圍內，依民法第943條規定應受占有之保護，依辦理強制執行事件應行注意事項第56條第1項規定，被上訴人應為補償。另如附圖所示A1及B部分，並非坐落於系爭土地上，縱認A1部分確屬越界建築，然若將該部分建物予以拆除，將影響整體建物結構，希望能價購該越界占用部分之土地等語置辯。
三、原審判決上訴人張政祥應將如附圖編號A1、B、C1所示之磚造建物、鐵皮建物、鐵皮棚；上訴人張炳福、張左鳳蘭應將如附圖編號C2所示之鐵皮棚；上訴人張炳福應將如附圖編號
E、F所示之雞舍、芒果園及菜圃；上訴人林天輝應將如附圖編號D1、D2所示之矮磚牆，分別予以拆除，其等並應將所占有之土地騰空返還予被上訴人。上訴人張政祥、張炳福、林天輝各應給付被上訴人1,461元、20,393元、1,849元，及均自102年10月10日起至返還上開土地之日止，分別按日給付被上訴人1元、13元、1元。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地經系爭執行事件拍賣程序，由被上訴人拍定並於96年12月17日登記為所有權人。
㈡附圖編號A1所示磚造建物（門牌號碼為高雄市○○區○○路
○○○巷○○○號）暨附連之編號B所示鐵皮建物、編號C1所示鐵皮棚均係上訴人林天輝出資興建，之後將事實上處分權讓與上訴人張政祥，但始終均由上訴人林天輝居住占用迄今。㈢附圖編號C2所示之鐵皮棚為上訴人張炳福、張左鳳蘭所興建並占用至今。
㈣附圖編號F所示之芒果園菜圃為上訴人張炳福所有，迄今仍為其所占用。
㈤附圖編號D1、D2所示之矮磚牆是上訴人林天輝所建蓋。
㈥附圖編號E所示之雞舍為上訴人張炳福所搭建使用迄今。
㈦系爭拍賣程序公告上載明系爭芒果園菜圃不列入點交。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人占用系爭土地有無合法權源？被上訴人依民法第767
條規定，請求上訴人拆除地上物，並返還系爭土地，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利金額以多少
為適當？
六、本院之判斷：㈠上訴人占用系爭土地有無合法權源？被上訴人依民法第767
條規定，請求上訴人拆除地上物，並返還系爭土地，有無理由？⒈被上訴人主張其經由系爭執行事件之拍賣程序取得系爭土地
所有權，現為系爭土地之所有權人乙節，業據提出系爭土地之登記謄本為證（一審卷第7頁、第8頁），復經原審依職權調閱前揭執行案卷核閱無訛，並為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分主張為真正。
⒉次查，系爭土地上現有上訴人張政祥所有A1及B建物、C1鐵
皮棚分別占用系爭土地面積各28、14、59平方公尺；上訴人張炳福、張左鳳蘭所有C2鐵皮棚占用系爭土地面積5平方公尺；上訴人林天輝所有系爭矮磚牆占用系爭土地面積各62、66平方公尺；上訴人張炳福所有系爭雞舍及芒果園占用系爭土地面積各18、1,392平方公尺之事實，業經原審會同兩造及高雄市政府地政局旗山地政事務所（下稱旗山地政事務所）人員勘測現場屬實，有原審勘驗筆錄及旗山地政事務所10
3年7月11日高市地旗測字第00000000000號函所附複丈成果圖（即附圖）附卷可稽（一審卷第89頁至第92頁、第96頁、第97頁）。上訴人雖辯稱：因系爭土地有向北位移4.5公尺情事，以致A1建物及B建物座落位置，有部分變成在69地號土地上；其係由69地號土地與同段70地號土地間原以水溝為界，嗣因界址糾紛申請測量時，發現水溝位置卻在兩地相鄰地籍線向南4.5公尺處，由此推知69地號土地有向北位移云云，並提出地籍資料圖為證（一審卷第110頁、第151頁），並於本院聲請囑託內政部國土測繪中心再為測量。經查，依上訴人所提出之地籍資料圖並未顯示土地有何「位移」情形，且本院依上訴人之聲請，囑託內政部國土測繪中心再為鑑界測量結果，如本院第66頁之鑑定圖所示編號B之鐵皮建物、編號C1鐵皮雨棚、編號D2矮磚牆等三處越界占用面積分別為16、60、66平方公尺，反較旗山地政事務所所鑑測之附圖之複丈成果圖所示之越界占用面積為大，其中編號F之芒果園及菜園面積1334平方公尺，比旗山地政事務所所鑑測之附圖所示之1352平方公尺為小，其餘部分與附圖所示面積相同，足見上訴人等如附圖所示地上物均有越界占用被上訴人所有系爭土地之情事，又附圖所示越界占用面積與內政部國土測繪中心所製作之鑑定圖所示占用面積雖有如上述之差異，惟此誤差顯係因測量儀器不同或測量人員採取之認定基準不同等因素所造成，堪認旗山地政事務所鑑測之附圖所示系爭土地範圍及位置應與實況相符，而足憑信，堪予採取。⒊上訴人另辯稱，系爭執行事件之拍賣公告（下稱系爭拍賣公
告）上已載明系爭芒果園菜圃不在拍賣範圍，拍定後不點交，伊等應有民法第943條第1項所定占有保護之適用，則伊等即非無權占有云云。惟查，系爭芒果園菜圃非屬系爭執行事件拍賣範圍乙節，為兩造所不爭執，並經原審調取系爭執行事件案卷核閱無訛，固堪認定。惟系爭拍賣所稱「芒果園」應指「果樹」本身而言，不包括果樹所附著之土地，應先辨明。其次，系爭芒果園菜圃之所以未列入拍賣範圍，乃因系爭土地辦理查封拍賣時，已據該案執行債權人陳報系爭芒果園菜圃為張炳福所種植，而張炳福既非執行債務人，則執行法院在系爭芒果園所有權歸屬尚有爭議，且無法就實體事項為審斷之情況下，亦僅能將之排除於拍賣範圍外，尚與上訴人張炳福有無占用系爭土地權源之認定無涉。況且，系爭土地既屬已登記之不動產，則無論上訴人係主張在該土地行使何等物權，亦為民法第943條第2項第1款明文排除適用，上訴人援引民943條第1項規定為辯，自有未合，無足為取。
⒋此外，上訴人復未提出其他證據證明有何合法占有系爭土地
之權源，則上訴人分別以前揭系爭地上物占有使用被上訴人所有之系爭土地，即屬無權占有，堪以認定，是以，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應分別拆除所屬系爭地上物並將土地騰空返還被上訴人，即屬有據，應予准許。
⒌上訴人雖主張，若編號A1屬越界建築，然若將該部分建物予
以拆除，將影響整體建物結構，伊希望能向被上訴人價購該越界占用之土地而不要拆屋等語。惟查，編號A1建物所占用之被上訴人所有之69地號土地為一般農業區之農牧用地，有土地謄本在卷可稽（一審卷第7頁），屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，依該條例第16條規定，分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割，若准上訴人（林天輝或張政祥）向被上訴人購買A1建物所占用69地號土地之28平方公尺，顯未達0.25公頃而與上開條例第16條之規定有違，自不能准上訴人向被上訴人價購A1建物所占用之69地號土地部分。
㈡被上訴人請求上訴人給付相當租金之不當得利，有無理由？
金額以多少為適當？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。經查，本件上訴人無權占有系爭土地之事實，業已認定如前，則依上開說明，其於占用系爭土地期間即可消極減免應支付使用該土地之代價，而因此獲得相當於土地租金之利益甚明，且致土地所有人受有同額之損害，亦堪認定。是以，被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人返還無權占用系爭土地期間相當於租金之不當得利，自屬有據。
⒉次按土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限。
又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額，最高法院68年度台上字第3071號判例可資參照。本件被上訴人請求關於占用土地依土地法第97條之規定，以土地申報總價年息5%計算相當於租金之損害，本院參酌系爭土地位處高雄市杉林區，至杉林市區採購約需十分鐘車程，出入均經由21號省道等情，業經原審到場勘驗屬實，有前揭勘驗筆錄及群益不動產估價師事務所所為鑑估報告書附於系爭執行事件卷可資參佐，且為兩造所不爭執，是依該區之開發現況、地處位置、社會經濟狀況、上訴人利用系爭土地之使用情形及所受利益非鉅等因素以觀，認以土地申報總價年息百分之5計算，尚屬合理；又按租金之請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定，則被上訴人請求相當於租金之不當得利，自應適用5年短期消滅時效之規定。而被上訴人係於102年10月9日提起本件訴訟，則被上訴人請求自起訴日回溯5年（即自97年10月10日起）至返還土地之日止，相當於租金之不當得利，亦屬有據。復參酌系爭土地96年1月及99年1月之申報地價均為每平方公尺56元，102年1月申報地價為每平方公尺68元，有土地登記謄本在卷可稽（一審卷第73頁、第74頁），依此計算被上訴人對上訴人張政祥、林天輝及張炳福請求如附表所示不當得利之金額，洵屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項所有物返還請求權及同法第179條不當得利請求權，請求判令上訴人如原判決主文第1項至第6項所示部分，為有理由。原審予以准許，並依被上訴人之聲請准供擔保宣告假執行（不包括按日給付相當於租金之不當得利部分）。核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年9月29日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官林紀元法官黃科瑜以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中華民國104年9月30日
書記官洪慧敏附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├────┬────┬────┬──────┬──────┬──────┬────────────┬───────────┤│上訴人姓│地上物│占用位置│占用69地號土│占用73-26地│占用面積合計│起訴日前5年相當於租金之│每日相當於租金之利益（││名│││地面積（平方│號土地面積（│（平方公尺）│利益（新臺幣/元）（元以│新臺幣/元）（元以下四│││││公尺）│平方公尺）││下四捨五入）│捨五入）│├────┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼────────────┼───────────┤│張政祥│磚造建物│如附圖A1│28│0│101│1,461│1││││所示│││├────────────┼───────────┤│├────┼────┼──────┼──────┤│計算式：│計算式：│││鐵皮建物│如附圖B│14│0││①97年10月10日至同年12月│101平方公尺×68元×5%││││所示││││31日（共計83日）│÷365日＝1元││├────┼────┼──────┼──────┤│101平方公尺×56元×5%││││鐵皮棚│如附圖C1│59│0││×83/365＝64元│││││所示││││②98年│││││││││101平方公尺×56元×5%│││││││││＝283元│││││││││③99年│││││││││101平方公尺×56元×5%│││││││││＝283元│││││││││④100年│││││││││101平方公尺×56元×5%│││││││││＝283元│││││││││⑤101年│││││││││101平方公尺×56元×5%│││││││││＝283元│││││││││⑥102年1月1日至10月9日│││││││││（共計282日）│││││││││101平方公尺×68元×5%│││││││││×282/365＝265元││├────┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼────────────┴───────────┤│林天輝│矮磚牆│如附圖D1│62│0│128│1,849│1││││所示│││├────────────┼───────────┤│├────┼────┼──────┼──────┤│計算式：│計算式：│││矮磚牆│如附圖D2│65│1││①97年10月10日至12月31日│128平方公尺×68元×5%││││所示││││（共計83日）│÷365日＝1元││││││││128平方公尺×56元×5%│││││││││×83/365＝81元│││││││││②98年│││││││││128平方公尺×56元×5%│││││││││＝358元│││││││││③99年│││││││││128平方公尺×56元×5%│││││││││＝358元│││││││││④100年│││││││││128平方公尺×56元×5%│││││││││＝358元│││││││││⑤101年│││││││││128平方公尺×56元×5%│││││││││＝358元│││││││││⑥102年1月1日至10月9日│││││││││（共計282日）│││││││││128平方公尺×68元×5%│││││││││×282/365＝336元│││││││││││├────┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼────────────┼───────────┤│張炳福│雞舍│如附圖E│16│2│1,410│20,393│13││││所示│││├────────────┼───────────┤│├────┼────┼──────┼──────┤│計算式：│計算式：│││芒果園（│如附圖F│1,352│40││①97年10月10日至12月31日│1,410平方公尺×68元×│││含菜圃）│所示││││（共計83日）│5%÷365日＝13元││││││││1,410平方公尺×56元×│││││││││5%×83/365＝898元│││││││││②98年│││││││││1,410平方公尺×56元×│││││││││5%＝3,948元│││││││││③99年│││││││││1,410平方公尺×56元×│││││││││5%＝3,948元│││││││││④100年│││││││││1,410平方公尺×56元×│││││││││5%＝3,948元│││││││││⑤101年│││││││││1,410平方公尺×56元×│││││││││5%＝3,948元│││││││││⑥102年1月1日至10月9日│││││││││（共計282日）│││││││││1,410平方公尺×68元×│││││││││5%×282/365＝3,703元││├────┴────┴────┴──────┴──────┴──────┴────────────┴───────────┤│①系爭土地申報地價：96年1月56元/平方公尺││99年1月56元/平方公尺││102年1月68元/平方公尺││②起訴日前5年（97年10月10日至102年10月9日）相當於租金之利益計算式為：占用面積×申報地價×年息5%×占用期間││③起訴後（102年10月10日至返還土地之日）每日相當於租金之利益計算式為：占用面積×申報地價（68元/平方公尺）×年息5%÷365│└────────────────────────────────────────────────────────────┘