裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第113號刑事判決
裁判日期：民國107年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第113號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李承恩選任辯護人毛仁全律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第28454號），本院判決如下：
主文李承恩販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案含第三級毒品硝甲西泮及甲苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包伍包（含包裝袋伍個，驗前淨重共陸拾伍點參玖公克，驗餘淨重共陸拾壹點伍柒公克），沒收銷毀之；扣案IPHONE行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1張），沒收之。
事實
一、李承恩明知硝甲西泮及甲苯基乙基胺戊酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國106年9月10日晚間6時18分許，以所有之IPHONE行動電話門號0000000000號所租用之無線上網服務，連結網際網路後，在社交通訊軟體「微信」以「曉」之代稱，在不特定多數人可共見共聞之「 孫悟空 可廣版」公開聊天群組，刊載暗示可與其從事毒品交易之「雙北地區正版黑色惡魔，能吃能睡能跑能跳，要的私我，小本經營，恕不賒欠」內容，販賣摻有第三級毒品硝甲西泮及甲苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包。嗣經新北市政府警察局瑞芳分局貢寮分駐所警員 張念宗 執行網路巡邏時查悉上情。警員張念宗於同日晚間8時56分許，遂以「一種感覺叫寂寞」之代稱加入上開聊天群組，向李承恩洽詢交易毒品詳情，經議定以新臺幣（下同）3,000元之代價，向李承恩購買摻有上開第三級毒品之咖啡包5包，並進而於同日晚間9時36分許約定在新北市○○區○○路0段00號會晤交易。李承恩遂於同日晚間9時57分許攜帶摻有上開第三級毒品之咖啡包5包（驗前淨重共65.39公克，驗餘淨重共61.57公克）至約定地點與警員張念宗會晤交易，因當場為警查獲而不遂，並扣得李承恩所有上開摻有第三級毒品咖啡包5包及其所有之IPHONE行動電話機1支（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡
1張）。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣新北地方法院檢察署（現更名臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告李承恩以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告及其辯護人均於本院審理時同意作為證據（見本院卷第56頁、第82頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、實體部分
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱【見臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第28454號偵查卷宗（下稱偵查卷）第8頁、第35條、本院卷第55頁、第87頁】，並有新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、員警職務報告書1紙、偵辦毒品危害防制條例案譯文資料1份、手機內散播意圖販賣毒品之訊息擷圖、WeChat之帳號內容照片7張、現場查獲及扣案物照片
7張、員警搜索被告身體照片4張及扣案毒品咖啡包照片2張在卷可憑（見偵查卷第12頁至第14頁、第16頁至第22頁、第27頁、第28頁、第54頁），且扣有毒品咖啡包5包及IPHONE行動電話1支（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證。又扣案之咖啡包5包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前淨重共65.39公克、取樣3.82公克、驗餘淨重共61.57公克，檢出微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）成分，有新北市政府警察局瑞芳分局106年12月4日新北警瑞刑字第1063371183號函暨內政部警政署刑事警察局106年11月1日刑鑑字第1060095379號鑑定書各1份在卷可憑（見偵查卷第47頁、第48頁）。又查販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對該等情事當知之甚稔，是堪認被告主觀上當具販賣第三級毒品以營利之犯意。綜上所述，堪認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡論罪科刑
1.按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受員警引誘偽稱欲購買毒品，員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪。次按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決參照）。
2.查甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得非法販賣、持有。
查被告透過WeChat通訊軟體，以「曉」之代稱在「孫悟空可廣版」公開聊天群組內，傳送如事實欄所載之訊息，而傳達暗示販賣毒品訊息，足認其原即具販賣毒品之故意，經警員張念宗虛與之相約交易，待其等到場交付毒品之際，警員張念宗即表明身分並將之逮捕，依上開說明，被告已著手實行販賣第三級毒品行為，僅因該交易為員警虛與買賣而未遂。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至於辯護人以：被告之行為應僅成立意圖販賣而持有第三級毒品，不應論以販賣第三級毒品未遂而為法律適用上之抗辯云云為被告辯護。然按刑法上犯罪之故意，只須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要；基此，實務上對於檢警採取「釣魚」方式，使員警與本即有販賣毒品故意之人約定毒品交易數量、價格，及交易時間地點後埋伏查獲之案件，雖員警非出於購入毒品之真意與販毒者進行毒品交易，然販毒者主觀上仍有販賣毒品之故意，客觀上復有攜帶毒品前往交易之著手等情，認定行為人係構成販賣毒品未遂之罪行。是辯護人此部分所辯，不足委採。
3.被告前因詐欺案件，經本院以105年度簡字第4810號判決判處有期徒刑2月確定，於105年12月14日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
4.被告迭於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告已著手為販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因員警欠缺購買真意，故其販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度遞減輕其刑，依法先加後遞減，並依法先加後減之。再按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。另考量同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第三級毒品之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告以3,000元之價格，販賣5包第三級毒品咖啡包，該等咖啡包所含第三級毒品純度甚微，又於交易時員警表示身分，為警查獲而未遂，尚未造成國民健康及社會治安之危害，且未因販賣毒品獲利，尚無從與販賣大量毒品之大盤、中盤相提並論，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，且被告案發當時為在學學生，社會經驗尚淺，其販賣第三級毒品經以毒品危害防制條例第17條第2項及未遂減輕後，縱量以法定最低本刑，與被告前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就被告之犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後遞減之。
5.爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第三級毒品之犯行，足以使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，然斟酌其本案販賣第三級毒品之交易對象、金額、毒品數量、犯罪之目的、動機、手段、情節，又其自陳：伊現為大學夜間部在學學生、在業務公司打工、與母親同住，靠自己打工賺取生活費等語（見本院卷第88頁），並有致理科技大學學生在學證明書1紙在卷可佐（見本院卷第65頁），暨斟酌其犯後坦承之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠本案扣得第三級毒品咖啡包5包（驗前淨重共65.39公克、驗餘淨重共61.57公克），為被告所有，且為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，屬違禁品，應依刑法第38條第1項宣告沒收之。至包裝上開第三級毒品之包裝袋5個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，故均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，另因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案之IPHONE行動電話1支（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供販賣第三級毒品聯繫所用之物，業經被告供陳在卷（見本院卷第85頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於辯護人雖辯稱被告上網刊登如事實欄所載訊息，與員警聯繫及洽商交易咖啡包應認非販賣毒品之著手，僅為預備階段，該行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）非供犯罪所用之物云云。惟被告已著手本案販賣第三級毒品之行為，業經本院認定如前，是被告以上開扣案行動電話聯繫交易第三級毒品事項，該行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）自為供本案犯罪所用之物，是辯護人此部分抗辯，應不可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官吳姿函到庭執行職務。
中華民國107年7月5日
刑事第十九庭審判長法官謝梨敏
法官胡修辰法官洪韻婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王姵珺中華民國107年7月12日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。