裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第372號刑事判決
裁判日期：民國107年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第372號上訴人即被告 韋炳煌 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第1263號中華民國107年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度毒偵字第2751號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、韋炳煌前因犯施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，執行後因無繼續強制戒治之必要，於民國100年12月9日出戒治所而執行完畢，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第142號為不起訴處分確定。其又於前揭強制戒治執行完畢5年內之102年、103年間均再犯施用毒品案件，一案經原審法院以102年度易字第1486號判決應執行有期徒刑9月，上訴後經本院以103年度上易字第206號判決駁回上訴確定，另一案經原審法院以104年度審訴字第71號判決有期徒刑1年，上訴後經本院以104年度上訴字第330號判決撤銷改處有期徒刑9月確定，其入監接續執行上開刑期後，於105年5月7日縮刑期滿出監而執行完畢。詎韋炳煌猶不思戒除毒癮惡習，明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法施用、持有，竟於前揭有期徒刑執行完畢5年內，分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年6月27日某時，
在臺南市麻豆區某處橋下堤防，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於施用上開海洛
因後，又於上開地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、嗣因韋炳煌為毒品案件行方不明之治安顧慮人口，為警於翌
（28）日在臺南市官田區拔林陸橋下查獲，並經警徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，乃查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局麻豆分局（下稱麻豆分局）移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告固辯稱：警察沒有搜索票就把他抓回去，本件採尿程序有問題等語（見本院卷第102頁）。惟查，依照被告自陳其於本件案發後寫給臺南地方檢察署 林仲斌 主任檢察官的信乃記載：「本我是（表示）驗尿，送地檢署由檢察官（驗），我才驗，但這麼多人、警員，我身不由己，才驗」等語，有臺南地方檢察署107年5月16日南檢文慎字第1079012846號函附被告親筆信在卷可稽（見本院卷第87頁），可見被告經考慮後仍決定同意驗尿，而證人即查獲本件之警員 李俊龍 於本院亦結證稱：我們當時之所以會查獲本件，是因有情資顯示被告在附近出入，他是治安人口，也是調驗人口，屢傳不到，行方不明。有情資顯示他在附近出入，我們在那邊埋伏找到，然後有跟他說明來意，請他跟我們一起回去驗尿。他有同意驗尿，採尿同意書上面都有同意。他是自願回去，我們也沒有上銬等語（見本院卷第104-105頁）；證人即另一位查獲本件之警員 陳政哲 結證稱：被告是毒品治安顧慮人口，行方不明，我們在拔林路橋下碰到他，我們沒有強制他或押他或上手銬等語（見本院卷第110-111頁），經核證人李俊龍、陳政哲上開證言與被告在卷附台南市政府警察局麻豆分局尿液採驗同意書上記載：「同意人已確實瞭解右列告知內容並出於自願同意」處親簽姓名，並按指印等情相符。本件警員既未強制被告到所或採尿，且被告亦於尿液採驗同意書親簽姓名，並按指印，要難認被告所辯警方違法採尿云云為可採。因此，被告所採集之尿液、長榮大學職業暨環境與食品安全研究中心出具之檢驗分析報告，均有證據能力，可以認定。
二、其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱；
且被告於106年6月28日經警採尿送驗結果，呈海洛因進入人體代謝分解後之嗎啡、可待因陽性反應，及甲基安非他命進入人體代謝分解後之安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，亦有長榮大學職業暨環境與食品安全研究中心出具之檢驗分析報告、應送尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、麻豆分局尿液採驗同意書、麻豆分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號各冊附卷可查（見警卷第5-8頁），堪認被告上開任意性之自白，確均與事實相符。
㈡又依現行毒品危害防制條例之規定，施用第一、二級毒品者
，僅限於「初犯」及經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告有如事實欄一所述因犯施用毒品案件先後經觀察、勒戒、強制戒治及判刑確定之刑事前案紀錄，有該等不起訴處分書、判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，已曾再犯施用毒品案件，並分別經起訴判刑，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本次所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢已逾5年，仍無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠被告於本院雖坦承施用第一、二級毒品，惟陳稱其係第一、
二級毒品一起放在玻璃球施用，應僅成立施用第一級毒品罪云云（見本院卷第66、69頁），惟查，本院勘驗被告106年6月28日警詢筆錄結果如下：「（07：07）問：你最近一次施用毒品為何時？答：六月初九、六月十幾號。問：幾號？答：我沒有帶日曆，不能夠確定是何日。問：今天28號了欸。
答：我知道，我在算。他初九我延後到二十三號。大約是二十二號。問：大概幾點？答：大概下午4、5點。問：於何處？靠近哪裡？答：三民路路邊。問：施用什麼？答：四號毒品。問：如何施用？答：捲在菸裡吸食。（手比抽菸動作）問：你是否知道依照毒品危害防制條例第17條規定供出上游可以減刑？答：我知道。（08：50）（後面問答對話均未針對安非他命為詢問與供述）」，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第68-69頁）；又被告於原審準備程序時亦供承：施用毒品的時間是採尿前一天。海洛因放在香煙裡面施用。甲基安非他命放在玻璃球裡面施用。施用地點是麻豆安業派出所的轄區，是在西港橋旁的堤防施用的。我先施用海洛因再施用甲基安非他命，我是因為胃痛才施用毒品止痛用等語（見原審卷第58頁）。經審酌被告於警詢及原審準備程序時，既均明確表示其係以捲香煙方式施用第一級毒品，且於原審準備程序時供承先施用海洛因再施用甲基安非他命之情，自應認被告所稱其係第一、二級毒品一起放在玻璃球施用云云，要無可採。
㈡按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害
性之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品與第二級毒品，禁止非法持有、施用；是核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因前持有所施用海洛因，或施用甲基安非他命前持有所施用甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。
㈢再被告曾有如事實欄一所述之有期徒刑宣告及執行完畢，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告前已有數次施用毒品前科，竟猶未深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益，尚無明顯而直接之實害，且事後坦承全部犯行不諱，兼衡被告自陳其學歷為高職肄業，曾在工地工作，目前仰賴老人年金生活，已離婚，育有一女已成年之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑9月，施用第二級毒品部分有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨主張本件應僅成立施用第一級毒品罪云云，非
有理由，業經論駁如上；至被告上訴意旨另稱原審量刑過重云云，惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。經查，原審斟酌被告犯罪之危害、犯後態度，復考量被告學歷、智識、家庭狀況等刑法第57條各款所列情事，量處被告上述之刑，並無偏執一端之失，亦無過重。綜上，被告提起本件上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國107年6月20日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官林福來以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官楊雅菱中華民國107年6月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。