臺灣桃園地方法院114年度訴字第205號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決

114年度訴字第205號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告邱宇岑

選任辯護人王新發律師（法扶律師）

被告 吳國瑋

指定辯護人本院公設辯護人 王暐凱

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第54943號、114年度偵字第5557號、第5560號、第5665號）及移送併辦（114年度偵字第10451號），本院判決如下：

　　主　文

一、吳國瑋犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。

二、邱宇岑犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。

三、扣案如附表三至五、附表六編號一所示之物均沒收。

四、吳國瑋其餘被訴部分無罪。

　　事　實

一、吳國瑋明知2-胺基-5-硝基二苯酮係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，不得非法持有，竟基於持有純質淨重5公克以上第四級毒品之犯意，於民國110年間某時，在不詳地點，收受綽號「 阿哲 」之人交付如附表三編號1所示含2-胺基-5-硝基二苯酮成分之第四級毒品一粒棉，而持有之。

二、吳國瑋明知甲基-N,N二甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法持有，竟基於持有純質淨重5公克以上第三級毒品之犯意，於113年8月間某時，在桃園市○○區○○路000巷00號附近空地，收受真實年籍不詳之男子交付如附表三編號2所示含甲基-N,N二甲基卡西酮之第三級毒品，而持有之。

三、邱宇岑明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟基於持有純質淨重5公克以上第三級毒品之犯意，於113年11月7日前某時，在不詳地點，取得如附表四所示毒品，而持有之。

四、吳國瑋、邱宇岑均明知α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiPH)係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法製造，竟共同基於製造第三級毒品之犯意聯絡，於113年10月初某時起，在 李正文 （不知情）為邱宇岑承租之桃園市○○區○○○路000巷0號12樓，由邱宇岑負責準備製造彩虹菸之設備及原料，吳國瑋則負責將香精及含有前開第三級毒品成分之原料混合後加入菸草攪拌，捲菸製造成含有第三級毒品之彩虹菸若干，此期間，吳國瑋亦於不詳時間，將部分製造完成之彩虹菸帶離上址，於其位於桃園市○○區○○路000巷00號住處，將如附表六編號2所示含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之粉末，加入前述忠孝西路處所製作完成之彩虹菸而施用（施用第三級毒品部分，非起訴範圍），嗣為警於113年11月7日，於上開二址查扣包含附表五、六所示物品在內等物，始悉上情。

　　理　由

壹、有罪部分：

一、認定事實所憑證據及理由：

　㈠事實欄一、二部分：

　⒈此部分事實，為被告吳國瑋所自承（見偵三卷第14頁、第428至429頁、本院訴字卷【下稱本院卷】第180頁，偵查卷對照表詳如附表七），且有內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見偵六卷第371至378頁、第421至423頁），此部分事實，首堪認定。

　⒉公訴意旨固以被告吳國瑋此部分所為，均係出於販賣之意圖，對此，被告吳國瑋歷次供述雖有不一，然依檢察官所舉各項證據方法，仍未達於通常一般之人可得確信被告吳國瑋有販賣意圖而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告吳國瑋此部分係出於販賣意圖之確信心證。

　㈡事實欄三部分：

　　此部分事實，業據被告邱宇岑供承明確（見偵三卷第636至637頁、本院卷第180頁），且有內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見偵三卷第187至197頁、偵六卷第477至479頁、第483至485頁、第489至495頁），此部分事實，亦堪認定。

　㈢事實欄四部分：

　　此部分事實，為被告吳國瑋、邱宇岑所是認（見偵三卷第16至18頁、第276頁、第278頁、第430至432頁、第436至437頁、第656頁、第659頁、第663頁、第669頁、偵六卷第99至101頁、第108頁、第117至118頁、本院卷第180頁），且有內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、對話紀錄截圖、手機內資料翻拍照片、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可佐（見偵三卷第187至197頁、偵六卷第37至85頁、第127至188頁、第211至213頁、第215至222頁、第285頁、第477至479頁、第483至485頁、第489至495頁），此部分事實，足堪認定。

　㈣綜上，本案事證明確，被告2人犯行堪可認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠罪名：

　⒈事實欄一部分：

　　核被告吳國瑋所為，係犯毒品危害防制條例第11條第6項之持有第四級毒品純質淨重五公克以上罪。公訴意旨認被告吳國瑋涉犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌云云，容有未洽，而被告吳國瑋於本院已坦認持有第四級毒品純質淨重五公克以上之事實，此部分當無礙其攻擊防禦權之行使，爰依法變更此部分之起訴法條。

　⒉事實欄二部分：

　　核被告吳國瑋所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。公訴意旨認被告吳國瑋涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云，亦有未洽，然被告吳國瑋於本院已坦認持有第三級毒品純質淨重五公克以上之事實，當無礙其攻擊防禦權之行使，併依法變更此部分之起訴法條。

　⒊事實欄三部分：

　　核被告邱宇岑所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。

　⒋事實欄四部分：

　　核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。　

　㈡共犯結構：

　　被告2人就事實欄四所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈢罪數關係：

　⒈被告2人如事實欄四所示始期至113年11月7日為警於查獲時止，基於製造第三級毒品之單一犯意，而為製造彩虹菸之行為，應認係以一製造行為，實現同一犯罪計畫，應評價為一個製造行為。

　⒉被告吳國瑋所犯前述各罪間、被告邱宇岑所犯前述之罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈣加重事由之說明：

　　被告邱宇岑固如事實欄三所示持有附表四所示毒品，然依檢察官所舉事證，尚難認被告邱宇岑對於附表四編號1、6所示毒品各含有2種以上毒品成分乙節明知或可得而知，無從遽依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

　㈤減輕事由之說明：

　⒈被告2人於偵查及本院審理時，就前述犯行皆自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒉犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以「破獲」者而言。被告邱宇岑於警詢及偵查中雖提及前述事實欄三、四部分毒品來源為 廖進益 云云，然檢警並無因其供述而查獲毒品來源為廖進益，此有臺灣桃園地方檢察署114年5月5日桃檢亮闕113偵54943字第1149057699號、彰化縣警察局114年5月5日彰警刑字第1140033110號函在卷可參(見本院卷第257至259頁），自難以被告邱宇岑單一指述遽認其如事實欄三、四所示部分毒品來源為廖進益，要無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

　⒊犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，此規定必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於行為人之犯罪動機、犯罪手段、犯罪後態度、家庭狀況等情狀，僅可為法定刑內從輕量刑之審酌因子，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號、108年度台上字第2718號判決同此意旨）。被告邱宇岑之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告邱宇岑之刑云云，然被告邱宇岑於本案行為時，係智識正常之人，對於何者當為、何者不應為本有判斷能力，竟在評估利弊得失後，為一己之利而選擇違法行為，不論係供己或供他人施用製毒之成品，均對社會治安造成廣泛且嚴重之影響，其所為既本屬立法者制定處罰之犯罪，立法者就此類犯罪行為已明確劃定刑罰權裁量之範圍，法院即應依刑法第57條規定，斟酌各項量刑因子，於裁量範圍酌定刑度，而本院綜合卷內事證，認其並不具犯罪特殊之原因而有堪予憫恕、情輕法重之特殊事由，自不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權，其所犯之罪要無刑法第59條規定之適用。

　㈥量刑：

　　茲以行為人之責任為基礎，本院審酌上開被告均正值青壯，竟不思走正途，反而為本案犯行，完全無視政府嚴厲查緝毒品之禁令，所生危害非輕，實應予非難；復衡酌渠等犯罪後面對自身行為錯誤之態度、行為時之年紀、素行、自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況，暨犯罪動機、目的、手段、情節、分工程度（被告吳國瑋係製毒不可或缺之關鍵角色）、參與時間及所獲利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑，諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆，併參最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，就被告2人各別符合刑法第50條第1項規定情形者，爰均不予定應執行刑，附此敘明。

三、沒收：

　㈠扣案如附表三、四及附表五編號42所示之物，均檢出含有各該編號所示之毒品成分，爰依刑法第38條第1項規定沒收。又包裝上開之物之外包裝袋，均係用於包裹毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，該外包裝袋應併予諭知沒收；至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收。

　㈡扣案如附表五編號1至40、附表六編號1所示之物，俱為上開被告用以犯事實欄四所示犯行之工具，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否為渠等所有，均予以宣告沒收。至被告邱宇岑於本院準備程序雖表示，附表五編號41所示手機係其與家人聯繫所用，意指與本案無關（見本院卷第181頁），然其警詢時既自承該手機內，對話紀錄對象暱稱「斗」之人係被告吳國瑋，且渠等有討論製造彩虹菸之原料、成本、方法及被告吳國瑋告知要帶走製造彩虹菸之一半材料等事（見偵六卷第100頁），可徵該手機亦係用以聯繫事實欄四所示犯行，自應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈢附表六編號2、3所示之物，雖經檢出各該編號所示之毒品成分，屬第三級毒品，且被告並無正當理由而擅自持有，然因非毒品危害防制條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，應由行政機關依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定沒入銷燬。

　㈣關於事實欄四所示製造毒品之目的，被告2人時而供稱係供己施用，時而又稱欲販賣獲取金錢以清償債務，依卷內事證，尚無證據可認被告2人因製造毒品獲有利益，且於製毒據點查扣之彩虹菸成品亦經前述認定應予沒收，除此之外，尚無犯罪所得沒收之問題。

　㈤本案其餘扣案物，未經本判決敘及者，經本院依卷內事證審認與本案無涉，爰不予諭知沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以被告吳國瑋明知α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiPH)係屬毒品危害防制條例公告之第三級毒品，不得非法製造，竟基於製造第三級毒品之犯意，於113年10月初前某日，取得毛重8.4公克之α-吡咯烷基苯異己酮，在桃園市○○區○○路000巷00號欲製造彩虹菸未遂，因認被告吳國瑋涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之製造第三級毒品未遂罪嫌，嗣公訴檢察官於本院準備程序則改認被告吳國瑋係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌等語。　

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。所謂證據，係指直接或間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。倘檢察官對於起訴之犯罪事實所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴意旨認被告吳國瑋涉犯此部分犯行，無非係以起訴書所載供述及非供述證據為其論據。然稽之被告所陳，其就關於製造彩虹菸之時間是否為113年10月初前某日、有無在桃園市○○區○○路000巷00號製造彩虹菸或著手製造等節，前後供述不一，其於本院審判期日亦為先後相異之陳述，縱令其最終所述其係將桃園市○○區○○○路000巷0號12樓製毒據點製造完成之彩虹菸攜回 龍昌路 住處，再灑上附表六編號2所示粉末，並將菸捲回去等情屬實（見本院卷第313頁），亦係在依照犯罪計畫「已完成製造、可施用、本即含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分」之彩虹菸上，再添加含此成分之粉末，不僅動作簡單，亦未改變原有毒品成分，相較於一般人所認知之製造毒品行為（行為人須具備化學知識，有相應之設備，從著手至產出可以供人服用之成品時止，其過程乃一系列動作之組合），毫無技術可言，自與毒品危害防制條例第4條第3項「製造」之構成要件未合。況且，公訴意旨所指被告吳國瑋此部分之犯行，除被告吳國瑋反覆不一之供述外，並無其他積極證據為佐，而卷內固有員警於前揭龍昌路處所扣得「打菸機」1台之資料，然至多僅能說明被告上述「將已完成製造、可施用、本即含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分」之彩虹菸，灑上前述粉末後，再捲回去之辯詞尚非空穴來風，是否足以認定公訴意旨所指犯行，亦非無疑，難謂公訴意旨此部分指述有積極證據支持，依「罪疑有利被告」原則，自無從遽論其有何製造第三級毒品既遂或未遂之犯行。

四、綜上所述，公訴意旨指稱被告吳國瑋涉有製造第三級毒品罪嫌等節，所舉各項證據方法，均尚未達於通常一般之人可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告有罪之確信心證，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

參、退併辦：

　　另檢察官移送併案審理部分（114年度偵字第10451號），不僅與前述「無罪」部分，乃事實上同一案件，且此部分係經檢察官移送併辦，非起訴，與前述有罪部分，亦無裁判上一罪或實質上一罪之關係，故毋須為無罪或不另為無罪之諭知，應退回檢察官另為適當之處理。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡正傑提起公訴及移送併辦，檢察官吳宜展到庭執行職務。

中華民國114年6月25日

　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　潘政宏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　連弘毅

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡旻穎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐家茜

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　26　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。　　　　

附表一：