裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第400號民事判決
裁判日期：民國102年04月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決101年度訴字第400號原告 邱創春 訴訟代理人呂秋𧽚律師被告 劉武德 上列當事人間請求損害賠償事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭移送前來（100年度竹簡附民字第24號），本院於民國102年4月11日辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾萬元，及自民國101年3月3日至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第2項定有明文。查原告提起本件刑事附帶民事訴訟起訴時，原訴之聲明為：「一、被告應給付原告新台幣（下同）120萬元，及自民國99年2月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，主張原告邱創春因遭被告劉武德詐騙讓渡土地之地上權，而陸續付款予被告120萬元，作為買受地上權之價款，嗣原告於本院言詞辯論終結前，查明其實際給付予被告之金額為1,176,017元，乃於101年6月14日以民事準備書（三）狀更正訴之聲明為：「被告應給付原告1,176,017元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（詳本院卷二第95頁），是原告上開訴之變更核屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣被告於98年11月間向原告訛稱其和平佔用新竹市○○段○○○號國有土地（下稱系爭土地）數十年光景，已取得地上權，願意將系爭土地地上權以120萬元讓與原告，如國有財產局就系爭土地願出租或釋放，原告即有絕對之優先權等語，致原告陷於錯誤而同意購買系爭土地地上權，並於99年2月20日簽訂讓渡書（下稱系爭讓渡書），且於98年12月10、11日分別匯款20萬元、30萬元給被告，有匯款之資料可稽。
二、另被告為於系爭土地上種植生薑以便出售獲利，並對原告稱由其出資經營生薑之種植，而由原告以勞力在現場配合管理，獲利則由兩造平分，此有兩造討論此事時訴外人 黃美雲 在場目睹聽聞可證。經原告同意後，被告即於99年1月6日偕同原告至新竹市○○路○○○巷○○號，由原告出名與訴外人劉德明簽立讓渡書購買其所有日立85型怪手一台，價金35萬元，有讓渡書可證。另被告又於99年1月11日偕同原告向嘉興農用土木建築進口機械總匯，購買中古曳引機乙台，價金為19萬7,000元，由被告當場交付訂金4萬元，其餘15萬7,000元則由原告給付。嗣被告又要求原告陪同至好農林休閒農場，分二次購買薑苗計10萬9,150元，有農民出售農產物收據可證，均由原告墊付。嗣又於99年2月10日向萬德農產行購買肥料5萬元，而由該行將肥料送到種薑現場，由原告付清該款，有該行收據可循。在種薑期間，怪手及曳引機等之汽油消耗費用約4萬餘元，亦由原告給付，但原告僅保存統一發票6張費用共10,544元，其餘統一發票為被告予以撕毀。又原告各於99年4月1日購買套銅龍頭等支出388元，及購買PVC管及灑水器等共3,935元，均由原告墊付，是原告總共墊付
68萬7,967元。原告購買系爭土地地上權之剩餘70萬元價款，則由上開出資額扣除。
三、嗣因被告拒不開立購買系爭土地地上權之收據予原告，屢經催討收據，被告均置若罔聞，原告乃向國有財產局中區辦事處新竹分處查詢，始知被告並無系爭土地之地上權，且至99年6月下旬，原告查覺放置在被告工廠之怪手乙台及曳引機乙台不見，經過追查方知被告竟然將上開怪手及曳引機各一台賣掉，原告予以追問，但被告置之不理。
四、原告就上述詐欺事實，經向台灣新竹地方法院檢察署（下稱：新竹地檢署）提起告訴，已於100年3月25日起訴在案，並經本院100年度竹簡字第376號刑事簡易判決，認定被告犯有詐欺罪科處有期徒刑六月，為此爰依民法第184條第1項前段之規定提起本件訴訟，並請求如訴之聲明所示。
五、對於被告答辯之陳述：
（一）原告經訴外人 小高 （ 陳正軒 ）介紹而認識 劉邦昂 ，經原告說明後，即由訴外人 江富城 及劉邦昂等人陪同下，前往被告位於新竹市○○路○○○號住處，原告向被告請求開立120萬元之收據，被告拒絕，並只願意退款50萬元，後被告又改稱要退還70萬元，惟原告當時不接受即行離去。翌日劉邦昂自行與被告洽談之事，原告全不知情，原告亦未授權，故劉邦昂與被告談些何事原告均不知悉。至於被告辯稱已將50萬元交與劉邦昂且有收據，則與原告完全無關。
（二）至被告指控原告及黃美雲恐嚇，且劉邦昂出言向被告恫稱「你要不要還邱創春的錢，不還錢要砍你的手腳」等語，
致被告被迫允諾交付50萬元，並於翌日（24）支付現金15萬元及票面金額35萬元之支票1紙，則與被告所呈之由劉邦昂收取35萬元之字據（本院卷二第100頁）不符。
（三）原告未將購買系爭土地地上權之餘款以匯款方式給付被告，係因原告匯款50萬元後，被告與原告洽談一起經營種薑，由原告在現場管理及出工，而被告出資（包括整地、購買機械、怪手、曳引機、油料費、薑苗、肥料等均須由被告負責），兩造洽談成立後，原告即依被告之指示，以尚未給付之70萬元予以給付購買怪手、曳引機、薑苗、肥料、油料費等等，故被告為購買怪手、曳引機、薑苗、肥料等均由原告陪同，並要求原告付款，是被告仍延續前述購買系爭土地地上權之詐欺犯意而要求原告付款，原告依該讓渡書約定繼續給付剩餘70萬元中之款項，故亦屬被告故意不法侵害原告之權利範圍，被告仍應負損害賠償之責。
（四）末查，兩造間120萬元之債務，並未達成70萬元和解約定，原告並未同意與被告以70萬元和解，證人劉邦昂於99年
6月24日、25日向被告代收共50萬元之行為係無權代理，經原告拒絕承認後，該無權代理行為對原告不生任何效力。
六、原告為此聲明：
（一）被告應給付原告117萬6,017元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償之日止，按年息百分之五算付利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、被告前於90年7月21日承買訴外人 劉美妹 之系爭土地地上權，雖劉美妹已死亡，但其兒子 彭文祥 已於本院刑事100年度竹簡字第376號案件出庭作證，證明系爭土地確係由彭文祥母親劉美妹讓渡給予被告，為和平取得占有，有該刑事案件可稽，是上揭承買事實有案可稽。後被告於99年2月20日讓渡系爭土地地上權給原告，係有憑有據，且讓渡書契約內容明示原告權利、法益、定金、付款、違約罰則，並未隱瞞及誤導，更無以詐術意圖為自己之不法所有之情事。
二、另本件刑事附帶民事起訴損害賠償所匯50萬元，經證人劉邦昂於101年5月29日到庭說明，證實係原告教唆其前往被告工廠收回50萬元款項，收據確係其所簽收，被告共退還現金15萬元、支票35萬元。而原告於101年5月29日到庭對此無言對答，顯然原告刑事附帶民事起訴非為事實而心虛。是本件刑事附帶民事起訴損害賠償誠屬不存在之事實，原告為其毀約滋生事端，謊稱有本件刑事附帶民事賠償之情形，實為不當。
三、又本件亦無所謂以尾款投資種植薑田之事實，乃係原告無法履行支付讓渡契約書尾款70萬元所使然，原告應就被告願將尾款70萬元移作投資種植薑田之事實負舉證責任。且種植薑田一事誠屬另案契約商業行為，系爭土地種植薑田過程有所損害而請求損害賠償一事，顯與本件附帶民事訴訟之請求賠償無關，原告應另為起訴始為適法。
四、縱然原告提出原證三至原證九（本院卷二第44頁至第50頁）之單據，主張其有出資經營生薑之種植之情事，惟亦僅為原告單方之說詞，無法證明兩造間具有商業合作行為，且兩造就系爭土地地上權讓渡制訂有契約，尚因此遭原告提出刑事告訴，而就兩造合夥種植生薑，原告豈有不知商業行為必須簽訂契約之理，原告不制訂契約之行為有違常情。是原告既主張兩造合夥種植生薑，應提出合作經營契約書，並舉證兩造間之出資比例、承諾、切結、盈餘分配及罰則等之簽訂，始合乎一般通常法律事實程序。
五、至系爭怪手及曳引機並未賣出，怪手是原告叫被告賣掉去換耕耘機，後來耕耘機被告叫原告開走。曳引機則被劉邦昂開走。
六、被告為此聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、兩造就系爭坐落新竹市○○段○○○號、地目旱、面積133.49平方公尺之國有土地，於99年2月20日簽訂讓渡書，由被告以120萬元之價格，將該地上權讓與原告。
二、原告分別於98年12月10日、98年12月11日匯款20萬、30萬元予被告。
三、被告因上開讓渡系爭地上權予原告，經本院新竹簡易庭以100年竹簡字第376號刑事簡易案件判決犯詐欺取財罪，處有期徒刑六月，如易科罰金，以1千元折算1日，嗣經被告上訴，經本院刑事庭以101年度簡上字第37號刑事案件判決原判決撤銷，被告犯詐欺取財罪，處有期徒刑六月，如易科罰金，以1千元折算1日確定在案。
肆、兩造爭點：
一、被告是否就系爭坐落新竹市○○段○○○號、地目旱、面積13
3.49平方公尺之國有土地，享有地上權？
二、兩造是否就生薑種植部分已有合意合作？若有，兩造究係如何約定？是否兩造合意均由被告出資？兩造是否合意就生薑合作中，以原告出資70萬元部分，充當兩造就系爭讓渡書中之價款？
三、被告就與原告簽訂系爭地上權讓渡書契約及投資生薑契約之行為，是否應負侵權行為損害賠償責任？
四、兩造間就117萬6,067元之債務，是否曾有達成70萬元清償之和解約定？
五、原告請求被告返還117萬6,017元及遲延利息，是否有理由？
伍、法院之判斷：
（一）被告是否就系爭坐落新竹市○○段○○○號、地目旱、面積
133.49平方公尺之國有土地，享有地上權？
１、按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人；前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，於已登記之不動產，亦同，民法第769條、第772條分別定有明文。又因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，最高法院69年第5次民事庭會議決議參照。
２、被告雖辯稱其於90年7月21日承買訴外人劉美妹之系爭土地「地上物權」，並交付劉美妹支票號碼0000000000號，付款銀行為誠泰銀行，發票日為90年7月23日，面額10萬元支票以支付價金，是被告已和平佔有系爭土地數十年光景，後被告於99年2月20日與原告簽署讓渡書，約定將系爭土地以120萬元為價金讓與原告係有憑有據等語，惟查：
⑴被告於本院刑事庭審理時既陳稱：其跟劉美妹買過來時
，就系爭土地並無承租權，跟原告收錢時，尚未取得承租權，因為大家是朋友，故國有財產局尚未同意承租便向原告收取租金等語（見本院101年度簡上字第37號刑事案卷第94頁反面至第95頁），足見被告並不否認其就系爭土地尚未取得地上權。
⑵又財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處先於99年
1月25日以台財產中新三字第000000000號函覆被告略以：查本案國有土地，前經本分處於98年12月30日派員現場勘查結果，現況為台端無端搭建鐵皮圍籬內鐵皮棚架（堆置雜物、汽車）使用，茲因台端就本案國有土地並無合法使用之權源，係屬無權占用，除應即停止佔用行為外，台端無法律上之原因而使用國有土地，致國有土地受損，依民法第179條不當得利法則，應負返還所受利益之義務，故應給付占用期間之使用補償金等語，有該函文一紙附卷可憑（見新竹地檢署99年度他字第1659號偵查案卷第41頁），復於99年7月9日以臺財產中新三字第0000000000號函覆略以：經查本案國有土地，前經新竹地方法院檢察署以99年度偵字第3680號竊佔案件偵辦在案，且於該署99年5月11日開庭時， 劉君 自陳：其約於95年始搭設鐵皮棚架，且自始即知該筆土地為國有土地。爰此，尚難認劉君屬和平占有本案國有土地數十年之情事等語，亦有上開函文一份附卷可查（見99年度他字第1659號偵查案卷第19頁），足徵被告於95年始在系爭土地上搭設鐵皮棚架，非如其向原告所稱已和平佔有系爭土地數十年光景之久，可將該國有土地「地上物權」及「優先權」讓售予原告。遑論，被告已於99年1月25日遭財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處函告被告無權占有系爭土地，並遭求償無權占有系爭土地應給付之使用補償金31,680元，更可知被告與原告簽訂系爭讓渡書時，尚未登記為地上權人，自無享有地上權之可能。
（二）兩造是否就生薑種植部分已有合意合作？若有，兩造究係如何約定？是否兩造合意均由被告出資？兩造是否合意就生薑合作中，以原告出資70萬元部分，充當兩造系爭讓渡書中之價款？被告雖曾辯稱其沒有就生薑種植部分與原告合作，且沒有和原告訂立契約，只是口頭上說種植生薑，是原告自己去種植生薑，與其無關，且生薑也是原告自己拿去，租金也是原告付的，如依原告所述盈餘均分，豈有由原告獨享獲利之合作關係乙節，惟被告先後於本院101年6月25日、101年11月29日、101年12月20日言詞辯論期日時分別陳稱：
「（法官問：是否將原告35萬元之怪手及曳引機出售？此部分有出資？）答：沒有賣出去，怪手是原告叫我賣掉去換耕耘機，後來耕耘機我叫原告開走；曳引機被劉邦昂開走了。這兩部分我都有出錢，當初種薑我有買搬運車還有很多其他費用，原告是買怪手。」、「我也有買肥料、器具、搬運車、貨車、割草機、小耕耘機等，兩人共同合作種植生薑，．．．」、「（問：你與原告共同種植薑苗，當初約定是共同投資嗎？）答：是。」、「（問：收益如何分配？）答：平分。後來原告說所有薑苗他要，就帶地主來，要我放棄經營權。我有寄存證信函給原告。」等語（見本院卷二第111頁、卷三第78頁、第94頁），並經被告提出其為投資生薑花費合計891,500元購買器具之明細及收據附卷可佐（詳本院卷二第123頁、本院卷三第99頁至第100頁），足見原告與被告間雖未就投資生薑部分訂立書面契約，惟自被告向本院自承其與原告係共同合作種植生薑，被告亦有出資購入肥料及機具等行徑觀之，應認兩造間就生薑投資部分確已有達成合作之約定，洵堪認定。
（三）被告就與原告簽訂系爭地上權讓渡契約及投資生薑契約之行為，是否應負侵權行為損害賠償責任？
１、按民法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號、56年台上字第3380號判例參照）。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。
２、本件被告明知其並無和平占有系爭土地20年以上之事實，卻仍隱匿上情，向原告訛稱其已取得地上權，願意將系爭土地地上權以120萬元讓與原告，如國有財產局就系爭土地願出租或釋放，原告即有絕對之優先權等語，原告遂同意購買系爭土地地上權，並於99年2月20日簽訂系爭讓渡書，且於98年12月10、11日分別匯款20萬元、30萬元給被告，則被告實已故意隱匿交易上重要之資訊，且以此為手段致原告陷於錯誤，交付共50萬元之匯款，侵害原告之財產權，自應對原告負侵權行為損害賠償責任。
３、至兩造間就生薑投資部分既已有達成合作之約定，則原告據此出資35萬元購買日立85型怪手、出資15萬7千元購買中古曳引機、出資10萬9,150元購買薑苗、出資5萬元購買肥料，及出資約4萬餘元購買汽油等消耗費用、出資388元購買套銅龍頭、出資3,935元購買PVC管及灑水器，均係與兩造間另投資生薑事業攸關，且被告亦陳稱其有出資購買投資生薑之部分機具及肥料，參以原告所提其出資15萬7千元購買中古曳引機之估價單上另有記載被告就此亦付有定金4萬元（詳本院卷二第45頁），佐以原告亦不否認被告在兩造共同經營種植薑田時，曾有提出履帶搬運車、中耕機、大貨車等機具予其使用，嗣原告復於99年8月3日要求被告書立放棄地上種植薑苗之讓渡書等情（詳本院卷三第94頁），此有原告提出上開讓渡書一紙附卷為憑（詳本院卷三第96頁），是以，兩造間既有實際從事生薑種植事業逾半年，即難認被告有詐騙原告出資投資生薑之情事，而有詐騙原告財物之行為。
４、參以被告因上開讓渡系爭地上權予原告涉犯詐欺取財50萬元之刑事案件，亦經本院刑事庭以101年度簡上字第37號刑事案件判處被告有期徒刑六月，如易科罰金，以1千元折算1日，惟就原告主張其所出資70萬元投資薑苗部分，亦係因遭被告詐欺而給付，作為其支付讓渡系爭地上權70萬元之尾款部分，則不另為無罪之諭知，亦經本院依職權調閱101年度簡上字第37號刑事案件全卷核閱無訛，此有該案刑事判決一紙附卷可稽（詳本院卷三第158頁至第162頁）。是以，被告就與原告簽訂系爭地上權讓渡契約之行為，雖應負侵權行為損害賠償責任，惟就投資生薑契約之行為，則不須負侵權行為損害賠償責任，亦堪認定。
（四）兩造間就117萬6,017元之債務，是否曾有達成70萬元清償之和解約定？
１、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條有明文規定。故而兩造如已達成和解，依據上開法條之規定，原告就和解範圍以外之權利即已拋棄而歸於消滅。
２、原告於提起本件訴訟前，曾與訴外人即證人劉邦昂於99年
6月23日與被告就上開117萬6,017元債務事宜進行洽商，此為原告於本院審理時所不否認，然訴外人劉邦昂是否係有權代理原告與被告成立和解，並約定以70萬元清償為上開債務之和解金額？即為本件應審酌之點。經查：
⑴被告於本院102年4月11日言詞辯論期日時既陳稱：原告
當天和劉邦昂一起來，劉邦昂表示係原告找他來協調這件事情等語，核與證人劉邦昂先後於本院102年1月17日、102年3月7日言詞辯論期日到庭結證：「（法官問：
原告認識你之後是否有拜託你在99年6月23日去找被告？）答：對。小高來找我說 小胖 （即證人江富城）的舅舅和人合夥做生意被騙，錢被吞了，叫我去協調，所以我和小胖在99年6月23日去原告家，原告將緣由講給我聽，當天下午我就去被告公司找被告，去的人有我、原告、小胖，黃美雲是小胖母親，當天沒有去。」、「（法官問：99年6月23日當天談論內容為何？）答：原告跟我講的和被告說的不一樣，我有告訴被告，原告將他的積蓄拿去與被告投資薑田，錢拿不回來，種的薑苗也賣不了錢，經過一番討論，被告願意還70萬元給原告，因為原告拿給被告的總金額是120萬元，被告說當時他也有出資120萬元，兩人心甘情願去種植薑苗，但是土地不適合種植薑苗，沒有辦法收成，所以討論後，被告願意賠償70萬元。」、「．．．我跟小胖有討論被告交出來的錢要如何分傭金，本來去之前說好一人一半，但是小胖說可否六、四分，我們就有點不愉快，．．．」、「我是以120萬元跟被告談，原告一直要求120萬元還給他，被告說做生意哪有不會賠的，所以談好被告願給70萬元。當時江富城、原告同意，我才說ok。我是拿到50萬，但這件事是談70萬元解決。」等語明確（詳本院卷二第118頁反面至第119頁反面、第148頁）。
⑵又證人江富城於本院102年4月11日言詞辯論期日亦到庭
結證：「（法官問：是否認識原告？如何認識？）答：是，我是先認識被告才認識原告，因為他們都是我母親的朋友，我母親是黃美雲。」、「（法官問：你母親與原告是否為男女朋友關係？）答：不是，是我母親與被告妹妹是好朋友，原告是我媽媽朋友的哥哥，所以一起叫原告哥哥，我稱呼原告二舅。」、「（法官問：是否認識劉邦昂？）答：我後來才知道他的名字，我稱呼他邦哥。」、「（法官問：如何認識劉邦昂？）答：我和小高、原告是同事，劉邦昂是小高找來的人。」、「（法官問：小高找劉邦昂處理什麼事情？）答：我們原本一起做台積電做風管工程，原告沒有去上班，小高問我，小高就直接找劉邦昂到我家，原告那時在我家租房子。」、「（法官問：在你家談論何事情？）答：原告與被告金錢上的事情，我母親因為認識原告及被告，所以我母親要我不要管他們的事情，由他們自己處理。」、「（法官問：劉邦昂去你家和原告談事情，你是否在場？談論內容為何？）答：有。就是如果劉邦昂如果可以幫二人談調解，成立的話，原告要給劉邦昂四成傭金。」、「（法官問：所謂四成傭金是指拿到錢的四成？）答：沒有具體的說，只說四成。」、「（法官問：在你家談完隔天是否就去找被告？）答：當天談好就去找被告。」、「（問：去找被告你是否有去？）答：他們先去，我去的時候，我一開始沒有進去，劉邦昂的司機我剛好認識，是很久的朋友，聊一段時間後，我才進去。」、「（法官問：當天是劉邦昂開車載你及原告去被告？）答：不是劉邦昂開車，是他的司機開車，開一台車，去的人有我、劉邦昂、劉邦昂司機及原告，小高和我母親沒有到場。」、「（法官問：當天去找被告時，大家討論內容為何？）答：我們四個人一起去，是原告和劉邦昂先進去，我和劉邦昂司機綽號 阿國 在外面去買大家飲料，後來才進去。」、「（法官問：你進去時，兩邊談好了嗎？）答：我進去時，還沒有談好，當時還在談用多少錢和解。」、「（法官問：你當時是否有聽到原告提到他付出了120萬元，要被告做處理？）答：有，被告說他只願意以70萬元處理，但原告沒有同意。」、「（法官問：你印象中，當天有無達成和解？）答：雖然我在場，但原告沒有說話，我不知道這樣算不算有達成和解。」、「（法官問：當天是誰代表原告發言？）答：劉邦昂。」、「（法官問：為何劉邦昂可以代表原告發言？）答：因為他自己說可以幫原告處理好。」、「（法官問：在你印象中當天是雙方沒有達成共識就離開，還是有達成一定共識才離開？）答：只有劉邦昂和被告達成共識，達成以70萬元和解的共識。」、「（法官問：你當天後來離開，是和原告、劉邦昂一起離開？）答：是，我們四人去，四人一起離開。」、「（法官問：原告看到被告和劉邦昂達成70萬元和解共識，他在場有無說反對或不同意的話？）答：是出來的時候才說的，是出被告工廠在劉邦昂車上說的。」、「（法官問：原告在車上如何說？）答：他說本來騙了120萬元，私下願意用50萬元自行和解，如果他請劉邦昂處理要給四成傭金，還比原本私下的錢少，沒有達到比原來金額更多，所以不同意和解。」、「（法官問：劉邦昂聽了之後如何說？）答：他說這是你的問題，他已經有處理了，如果原告要改，他也要改，原本四成傭金要改成五成傭金。」等語（詳本院卷三第172頁反面至第174頁）。足見原告於99年6月23日既與證人劉邦昂、江富城及綽號「阿國」之男子親往被告處，洽商兩造間上開地上權讓渡，及共同投資生薑等債務糾葛事宜，並由劉邦昂在洽商時代表原告發言，與被告進行討論、磋商，應認原告已有表示其委任劉邦昂處理其與被告間之上開債務事宜，並肯認劉邦昂就上開債務以70萬元與被告成立和解之約定，則原告自應受和解契約之拘束，洵堪認定。
⑶雖原告主張訴外人劉邦昂係受訴外人江富城委託，偕同
原告一同至被告公司向被告討論還款事宜，然原告從未同意雙方以70萬元和解，更未授權訴外人劉邦昂向被告收受50萬元之款項，否則兩造當場訂立和解契約即可等語，惟查：
①證人江富城既於本院102年4月11日言詞辯論期日到庭
結證：其母親黃美雲因為認識兩造，所以要其不要管他們的事情，由他們自己處理等語明確，且江富城與兩造間之債務糾葛既無任何利害關係存在，衡之常情，其應無委託訴外人劉邦昂出面為原告處理債務事宜之必要，是以，原告上開主張本件係證人江富城委託劉邦昂處理其與被告間之債務糾紛乙節，顯違一般經驗法則，難予採信。
②又原告在劉邦昂與被告商洽上開債務糾葛以70萬元解
決和解時，既未有任何反對之表示，自應受和解契約之拘束，此不因原告事後擅自翻異其決定，而影響和解成立之有效性，即難僅據原告上開片面所述，採為有利於原告之認定。是以，本件兩造間應已於99年
6月23日就117萬6,017元之債務，達成以70萬元清償之和解約定，逾70萬元以外之部分，應認已因和解契約之效力，由原告拋棄權利而消滅。
（五）原告請求被告返還117萬6,017元及遲延利息，是否有理由？
１、按和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張，最高法院19年上字第1964號判例參照。次按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限，民法第107條參照。
２、本件兩造間既已就上開債務，達成以70萬元清償之和解約定，兩造當事人即均應受該契約之拘束，自不容原告於事後翻異，復就117萬6,017元之債務更行主張被告應負侵權行為損害賠償責任，是原告僅得於70萬元之範圍內依和解契約請求被告給付70萬元。然兩造和解後，訴外人劉邦昂隨即於99年6月24日向被告請求給付35萬元，由被告開立支票1紙清償，再於99年6月25日向被告取得現金15萬元等情，業據證人劉邦昂於本院審理時到庭結證明確（見本院卷三第119頁背面、第120頁），並有被告提出訴外人劉邦昂於99年6月24日簽收被告交付35萬元支票之收據一紙附卷可稽（見本院卷二第29頁），堪認被告應已給付訴外人劉邦昂50萬元。又證人劉邦昂既於本院102年1月17日言詞辯論期日到庭結證：「（法官問：原告於99年6月23日有同意被告賠償70萬元的事情？）答：有，後來講完，被告同意在隔天交付70萬元給原告，請我們去他的辦公室拿。」等語（詳本院卷三第119頁），參以原告原先與劉邦昂約定係就被告交付金錢之一定成數作為劉邦昂處理本事件之報酬，應認原告已有授權劉邦昂向被告取款之意，縱原告於99年6月23日洽商完畢離開被告公司時，對於劉邦昂表示其不同意以70萬元和解，然原告既未通知被告其不同意劉邦昂代其前往領取款項，則訴外人劉邦昂於99年6月24日、99年6月25日分別向被告取得35萬元、15萬元，應認被告因善意不知悉訴外人劉邦昂領款之代理權已遭原告撤回，仍以為訴外人劉邦昂有代理原告受領清償之權限，則被告交付訴外人劉邦昂35萬元及15萬元之行為，皆應認已對原告發生清償之效力，原告僅得再對被告主張20萬元之債權，逾此部分債權均因被告業已清償完畢，而歸於消滅。
（六）綜上所述，原告主張其得依據侵權行為損害賠償請求權，請求被告返還117萬6,017元，然因原告既與被告間就此達成70萬元清償和解之約定，逾70萬元以外之部分，已因原告拋棄請求權而消滅，又因被告已清償50萬元予有受領權人之劉邦昂，原告僅得再向被告請求給付20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年3月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，逾此部分之請求，即屬無據，難予准許，應予駁回。
陸、本判決主文第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。又被告既陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
柒、兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，亦併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。中華民國102年4月26日
民事第二庭法官王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月29日
書記官呂苗澂