裁判字號：最高法院102年台上字第326號刑事判決
裁判日期：民國102年01月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三二六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告黃俊諺選任辯護人林清漢律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年九月五日第二審更審判決（一０一年度上更㈡字第一五二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一二四八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告黃俊諺明知未經中央主管機關許可，不得持有手槍及子彈，竟於民國九十六年十月三十一日中午某時，在桃園縣中壢市○○路附近，向年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子，收受仿BERETTA廠M84型半自動手槍改造而成具有殺傷力之手槍及子彈六顆後，非法持有之。 許宏義 （經原審法院九十八年度上訴字第一五六三號判決無罪確定）與 蕭永林 （經第一審法院以九十七年度訴字第四一０號判決無罪確定）二人原係朋友，蕭永林於九十六年十月間，因受桃園縣政府警察局中壢分局員警 陳昭慶 囑託提供擁槍份子俾供查緝之線報，遂向許宏義佯稱其「老闆」有意購槍，許宏義聽聞後為求牟利，囑 劉守宸 （經第一審判決持有改造手槍罪確定）對外尋找槍、彈來源。劉守宸隨即與被告聯繫，確定被告確能提供仿BERETTA廠M84型半自動手槍改造而成具有殺傷力之手槍及子彈，並談妥以不詳之新台幣數萬元金額出售，得款先由被告取得一定數額，餘款由許宏義、劉守宸、蕭永林均分。劉守宸與許宏義即共同基於持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯意聯絡，於九十六年十月三十一日下午某時，共同駕車搭載蕭永林前往被告位在桃園縣中壢市某處住處，由劉守宸至被告住處，被告基於販賣改造槍、彈之犯意，將仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造槍枝換裝土造金屬槍機及槍管而成，具有殺傷力之改造手槍一支及由金屬彈殼組合直徑8.9公釐（誤差值在正、負0.5公釐間）金屬彈頭而成之非制式子彈六顆（其中五顆可擊發而具殺傷力，另一顆無法擊發而不具殺傷力）交付劉守宸，劉守宸旋將上開槍、彈攜帶上車，與許宏義共同持有，因認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項及同法第十二條第一項之販賣改造手槍及子彈罪嫌。原審依審理結果，認被告於九十六年十月三十一日下午交付槍、彈，係據劉守宸之要求始自綽號「阿明」處取得，遍查全卷，均無被告原即持有或販賣槍、彈之不法行為，其交付槍、彈予劉守宸前之非法持有行為，自亦係遭警員陳昭慶及線民蕭永林陷害教唆所致，不得據此認定被告犯有不法販賣、持有槍、彈犯行，因而撤銷第一審科處被告罪刑之判決，改判諭知被告無罪，已綜合卷內全部證據資料，詳述其調查、取捨證據之結果及不能證明被告被訴罪嫌之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨雖以：（一）、本件許宏義與被告本無認識，係問劉守宸後，經劉守宸問其朋友「蝌蚪」，「蝌蚪」稱被告有在賣槍，劉守宸乃將「蝌蚪」之電話給許宏義，由許宏義直接打電話給「蝌蚪」而取得被告之電話，事後經由劉守宸、許宏義直接與被告聯絡，被告即持槍交易，如果證人等所述無誤，則被告一直有在賣槍，否則「蝌蚪」如何知道被告有在賣槍？劉守宸、許宏義直接與被告聯絡後，被告即持樣品槍給二人看，雙方同意，證人等即直接到被告住處樓下，由劉守宸上樓向被告拿取真槍，持至卡拉ＯＫ店被查獲。從本件交易過程，被告始終在賣槍，隨時有賣槍之犯意，則本件並非陷害教唆，而係警員辦案之「釣魚」，從而原判決自有與卷內證據矛盾之違法。（二）、本件被告賣槍之關鍵人物「蝌蚪」既對被告賣槍知之最詳，自應傳「蝌蚪」到庭，訊明被告賣槍之情，以判斷被告犯意，該事實又係判決之重要事項，原審始終未傳「蝌蚪」，遽行改判被告無罪，亦有審理不盡之違法。（三）、對被告有利或不利之證據，何者可採，何者應加捨棄，固屬事實審法院判斷之權，惟其判斷須合乎論理法則及經驗法則，尤應綜合全卷資料，不能但憑被告片面供陳，片面取捨，尤不能僅就其中一面予以論斷而置他面於不顧，否則仍不能謂無理由不備之違法等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原審依據被告於警詢、偵查中供承係因劉守宸表示有朋友要借用槍、彈，其始向友人「阿明」借用扣案槍、彈等語，參酌證人蕭永林、許宏義、劉守宸之證言，據以認定被告應有交付扣案槍、彈。惟再依陳昭慶、蕭永林、許宏義、劉守宸之證言，足認被告交付扣案槍、彈，係因員警陳昭慶查緝槍枝需要業績，在案發前幾日問其線民蕭永林其友人有無槍、彈，蕭永林遂主動詢問許宏義，再經劉守宸透過其綽號「蝌蚪」之友人取得與被告聯繫購買扣案所示槍、彈，並非被告主動向蕭永林、許宏義、劉守宸表示有槍、彈要販賣。再依證人劉守宸於原審證稱本次購槍之前，不知被告是否在賣槍等語，足見並無其他證據足以證明被告原即有販賣槍、彈之犯意。本件被告係因員警陳昭慶及其線民蕭永林設計、教唆、引誘之不正當手段，使被告因而萌生犯意，進而實行犯罪行為，警員再循線偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，因此取得之證據資料，對檢察官所訴被告販賣及持有槍、彈犯行，應不具有證據能力。俱於理由內論敘綦詳，其證據之取捨判斷並不違背客觀存在經驗法則或論理法則，亦與證據法則無違。原判決係參酌證人等之證言，非僅以被告之陳述為據，亦非僅採信被告之辯解，已如上述，自無上訴意旨所指判決理由不備之違法。又本件依許宏義、劉守宸之證言，均係由綽號「蝌蚪」者提供電話，由許宏義、劉守宸直接與被告聯絡購買槍、彈之事，原判決已論述甚詳，是綽號「蝌蚪」者與被告取得扣案槍、彈間並無證據上之關聯性，縱予傳喚作證，亦無從據以論斷被告原即持有扣案槍、彈，及供販賣之用，或被告非因許宏義、劉守宸之聯絡始自綽號「阿明」者取得扣案槍、彈。即檢察官於原審審理期日經詢問「尚有證據請求調查？」亦答稱「無」，有該筆錄可稽。原審就此未再為無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查或審理不盡之違法。原判決之論斷，亦無與卷內證據資料矛盾之違背法令。上訴意旨均就原判決已論斷甚明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，顯非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十八日
Ｖ