裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院109年原上易字第14號刑事判決
裁判日期：民國109年07月15日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度原上易字第14號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告蘇崇佳指定辯護人萬鴻均律師上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度花原易字第31號中華民國109年3月18日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵緝字第199號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蘇崇佳明知其係後備軍人且為教育召集回役之應召員，其向戶役政機關登記之住處為花蓮縣○○鄉○○街○○○巷○○號，竟意圖避免臨時召集，將居住處所遷出上開地址，無故未依規定申報，或使戶籍地之親屬得以通知，致花蓮縣後備指揮部所發指定其應於民國107年7月16日前往新北市○○區○○里○○路○段○○號（忠莊營區）報到之博愛甲字000000號教育召集令，經其胞姐 蘇蓮鋒 收受後，無法通知其本人，致使召集令無法送達，且被告亦因此逾應召期限2日而未報到。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款無故不依規定申報致教育召集令無法送達罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判決可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、花蓮縣萬榮鄉山地連教育召集未報到人員名冊、召集令受領回執、證人蘇蓮鋒之警詢筆錄、花蓮縣後備指揮部查詢作業等為其論據。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於原審及本院到庭，惟依其於偵查中之供述，固承認知道退伍後會被通知教育召集，其自99年後未居住於戶籍地，本案係因家人無法聯絡而未收受教育召集令，故未報到等事實，然亦稱其至外地工作，工期只有3、4個月，故未遷戶籍，之前電話壞掉換過，家人沒有當時其所使用之電話號碼可以聯繫等語。
五、經查：
（一）被告自100年8月10日起至108年11月28日，戶籍設於花蓮縣○○鄉○○街○○○巷○○號（下稱○○街戶籍地），並於96年5月2日志願入伍服役，於100年5月16日退伍，為花蓮縣後備指揮部列管之後備軍人，於107年6、7月間並未實際居住在○○街戶籍地，亦未依規定遷出或以書面申報現居地，花蓮縣後備指揮部於107年6月以被告為對象，發出「召集部隊：花蓮縣○○鄉山地連、召集符號編號：博愛甲字000000號（0000）、應報到地點：新北市○○區○○里○○路○段○○號（○○營區）、應報到時間：107年7月16日起至同月20日之教育召集令（下稱本案教育召集令），於107年6月5日至○○街戶籍地址，由證人即被告胞姊蘇蓮鋒簽收，但因證人蘇蓮鋒無聯繫被告之管道，無法將本案召集令轉達被告，被告未於107年7月16日前往本案召集令指定之地點報到等情，為被告於偵查中所自承（見偵緝卷第44頁、第74頁），核與證人蘇蓮鋒所述相符（見偵卷第11頁至第13頁），並有花蓮縣○○鄉山地連教育召集未報到人員名冊、受領回執、花蓮縣後備指揮部查詢作業表附卷可佐（見偵卷第15頁至第20頁），是上情堪可認定。
（二）按妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正後，其中第10條第1項之規定，加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第404號判決意旨參照）。況本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是應審酌行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，倘後備軍人雖遷移住居所，然無從認係意圖避免召集處理，則不得遽認係屬犯罪。至91年6月26日修正後之妨害兵役治罪條例第10條第3項雖規定「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑」，然同條第1項既已增列「意圖避免召集處理」為構成要件，而同條第3項之罪又以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，而應另依證據具體認定之。司法院釋字第517號解釋文所指「修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然。」即係此旨。從而，本件仍應審酌被告是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，倘其遷移居住處所而未依規定申報，僅因工作或其他事由所致，而非具有避免召集處理之特定意圖，即不能成罪。被告有無避免召集處理之主觀意圖，既為犯罪之構成要件，此部分事實，自應由檢察官積極舉證證明。
（三）被告是否有避免召集處理之意圖：⒈被告於107年6、7月間未實際居住在○○街戶籍地，本案
召集令由證人蘇蓮鋒代為收受，惟因無法與被告取得聯絡而未能送達於被告本人，之後被告確未於本案召集令之指定時間至指定地點報到，固如前述，然上開檢察官所舉之證據，僅得以證明被告確有居住處所變更未申報及未依本案召集令之指示於指定時間至指定地點報到之事實，尚無法證明被告居住處所變更未申報，其主觀上之動機是否確係出於逃避教育召集處理之意圖。
⒉被告於偵查中供稱：我95年入伍，99年以後就沒有回○○
街戶籍地，107年5月間因工作關係搬去花蓮縣○○鎮○○路宿舍居住，因為工期只有3、4個月，所以沒有遷戶籍，之前電話壞掉有換過，家人沒有我當時所使用之電話號碼可以聯絡我等語（見偵緝卷第44頁、第74頁）。證人蘇蓮鋒於警詢亦稱：被告多年沒有回住處，也沒有電話，聽朋友說被告目前在○○地區工作等語（見偵卷第11頁）。綜上，足認被告於本案教育召集令送達之前，已因工作緣故多年來未居住在○○街戶籍地，且於更換電話號碼後未告知家人，則被告居住處所遷移，縱疏未依規定申報，致使召集令無法送達本人，實難認係基於避免召集處理之主觀意圖。
⒊復參以被告前曾接受2次教育召集，分別於103年8月11日
、105年11月4日報到，有花蓮縣後備指揮部108年11月19日後花蓮動字第0000000000號函所附花蓮縣後備指揮部教點召歷史資料存卷可查（見原審卷第43頁），足認被告雖多年未居住在○○街戶籍地，惟之前知悉有教育召集均已按期報到，更無從認定本件被告未依規定申報居住所遷移，主觀上係基於避免召集處理之意圖。
⒋被告於偵查中經檢察官問：「你因未居住戶籍地，家人也
無法聯絡你，無法送達教召令，違反妨害兵役治罪條例是否承認？」，雖答稱：「承認。之後我會留聯絡方式給家人」，惟究其前後語意，僅係就未居住在○○街戶籍地及未將連絡方式留給家人之客觀事實予以承認，尚難遽認被告亦已承認其係意圖妨害召集處理而不依規定申報居住所之遷移。況且，縱令被告前述所稱「承認」屬於自白，然被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，本案並無其他證據足資佐證被告前開自白之真實性，自不得以被告偵查中曾經表示「承認」，即作為認定其犯妨害兵役犯罪之唯一證據。
六、綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，僅足以證明被告於107年6、7月間未實際居住在○○街戶籍地，且未依規定將其戶籍遷出或以書面申報現居地之客觀事實，惟尚不足認有聲請簡易判決處刑書所指被告涉犯無故不依規定申報致教育召集令無法送達罪嫌之避免召集處理之主觀意圖，自無法使本院形成被告確有檢察官所指無故不依規定申報致教育召集令無法送達犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指犯行，本件不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。原審認被告被訴意圖避免教育召集處理居住處所遷移無故不依規定申報之犯罪係屬不能證明，而為被告無罪之諭知，核無不合，應予維持。
七、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以：被告明知○○街戶籍地無他人可以代受信件或通知，仍將戶籍設於該處長達數年，可見其主觀上對後備軍人受教育召集義務之漠視及不欲配合兵籍管理之心態，若認不該當主觀上避免召集意圖之要件，則妨害兵役治罪條例之規定，豈非具文。被告既曾於103年8月11日、105年11月4日參加教育召集，當知悉有接獲不定期召集之可能，其有遷居他處之事實，卻未依規定申報新戶籍地址，致使致使召集令無法送達，而無法依期前往接受召集，其有避免召集之意圖已臻明確。再者，後備軍人能否迅速召集至指定處所，涉及國家之軍事安全，屬國防之重要事項，若後備軍人以在外地工作或求學為由，無故不依規定申報遷移之居住處所，焉能有完善之後備軍人通訊資料而能有良好之國防等語。
（二）惟司法院釋字第517號解釋已揭櫫：「至妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」。意圖與故意係不同層級之構成要件要素，縱被告對於居住處所遷移未依規定申報乙情，有所認知並容任其發生，而該當於故意，然此居住處所遷移未依規定申報之故意，並不等同於妨害兵役治罪條例第10條所定避免召集處理之意圖，尚不得跳躍式地逕行認定行為人具有避免召集處理之意圖。本件依卷內證據無從證明被告居住處所遷移無故不依規定申報即係基於避免召集處理之意圖，詳如前述，檢察官未提出其他證據，猶執前詞而為主張，此部分上訴並無足採。其次，教育召集固涉及國防、軍事而有重大公共利益，然犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，亦為刑事訴訟法所明文規定，尚不能因教育召集與國防、軍事相關，即將妨害兵役治罪條例第10條規定行為人須有「意圖避免召集處理」之主觀犯意置之不論。是以，後備軍人因在外地工作、求學、避債、避仇、通緝逃亡、生性疏懶或家庭因素，而不依規定申報遷移之居住處所，固可能致使召集令無法送達，然未依規定申報之原因及目的，非僅限於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以受召集人明知或應知有此申報義務而未依規定申報，遽予認定後備軍人遷移居住處所未申報係避免召集處理，更不能以此解免檢察官就行為人有避免召集處理意圖所應負之舉證責任，檢察官此部分之上訴理由，亦非可取。
（三）綜上，檢察官上訴意旨並未提出足資證明被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指之意圖避免教育召集處理之積極證據，仍係執原有證據認被告涉犯上開罪嫌，上訴意旨所陳，難以動搖原判決之基礎，無從使本院形成被告涉有意圖避免教育召集處理居住處所遷移無故不依規定申報犯行之有罪心證。從而，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，難認有據，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回其上訴。
八、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗賢聲請簡易判決處刑，檢察官江昂軒提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國109年7月15日
刑事庭審判長法官邱志平
法官林碧玲法官李珮瑜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國109年7月15日
書記官林鈺明