裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第323號刑事判決
裁判日期：民國102年08月02日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第323號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蔡永勝上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第69號），本院判決如下：
主文丙○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○自101年10月底起，在桃園縣平鎮市○○路○段○○○號開設「越想妳spa養生館」，為該館之現場負責人兼櫃台，基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，於民國101年11月22日，容留、媒介成年女子乙○○在店內為不特定男客進行半套性服務即為男客撫摸生殖器至射精為止），代價為每90分鐘含半套性服務收費新臺幣（下同）1000元，丙○○則從中抽得400元之方式牟利。嗣於同日晚間20時25分許，員警甲○○喬裝男客進入上址，丙○○即帶領甲○○前往店內2號包廂並媒介乙○○為其服務，適乙○○欲對甲○○碰觸男性生殖器為半套性交易時，甲○○即隨即表明身分，而當場查獲。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。
二、事實部分：訊據被告丙○○矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：我們店內沒有性交易，小姐來應徵時就有說不行做性交易及猥褻行為，當天乙○○是在幫客人按摩按到大腿內側而已，不是要做半套云云。經查：
（一）被告為「越想妳spa養生館」之現場負責人兼櫃台，與店內小姐乙○○就所賺得之金額之分帳方式為被告取4成、乙○○得6成等情，為其所自承（本院卷第55頁背面），證人即該店店內小姐乙○○亦證稱其係向被告應徵、薪水向被告領取等語（本院卷第49頁），證人即喬裝男客之員警甲○○亦證稱我一到店裡時就是被告接待我等語（本院卷第22頁），該情自堪認定。
（二）雖被告否認店內有何半套性交易之情，然甲○○到庭證稱那天我喬裝男客進入店內消費，是被告帶我到包廂去，我有秘密錄音，當時的對話內容就跟偵卷第8頁的譯文一樣，被告和乙○○都沒有說明價錢及時間，我也沒有問，因為喬裝客人的話問這個很容易被識破身分，因為行情都是1000元、且外面的招牌也有寫價錢及時間，所以在乙○○叫我先買單的時候我就直接拿1000元給她；乙○○在說「那我幫你做『那個』」時有輕拍我的私處，「那個」是指半套性服務，我之所以要她幫我上油及詢問「妳們這邊有幫人家用嘴巴嗎」是因為他們一般不會說出「半套性交易」這個字眼，作半套性服務可能用手或用嘴巴，因為正常的按摩不會按到私處、不會幫私處上油、也不會用嘴巴幫客人按摩，所以這樣我比較好取證，後來我跟乙○○說好她用手幫我作半套且不用另外加錢後，她把我的褲子脫一半並將油先抹在她的手上再用手塗到我的生殖器上、正要開始半套性服務的時候，我就用電話聯絡外面支援的同仁進來，這時我看到包廂裡面即偵卷第60頁下方照片的燈閃了2、3下，因為要做半套，我是面朝上躺著，燈亮後乙○○就叫我改成面朝下趴著，以便裝成在按摩的樣子，因為我在乙○○塗油後有把短褲穿起來，因此按摩油有沾到短褲私處的地方等語甚明（本院卷第18至27頁），且有現場錄音之譯文在卷可佐（偵卷第8頁），並有現場照片附卷可稽；雖甲○○對店外招牌所載之按摩時間為何及聯絡在外警察同仁之確切方式等細節不復記憶，且需經提示卷證讓其聯想提醒方能憶起案發狀況等情，有其證述在卷可稽，然查其於本院作證之時（即102年6月13日）距案發時已隔半年，若其針對本案能鉅細靡遺清楚證述，反為可疑，且其為本案之查獲員警、該案又為其所屬之平鎮分局所移送偵辦，若欲陷被告於罪，大可於本院審理前詳閱相關資料後再行詳加證述，以圖前後所述合榫一致，然其並未如此，足見其確係針對自己所知之事據實陳述、未為虛張誇飾、更無意欲陷被告入罪之情，又與上揭錄音譯文大致相符，其證述自屬可採，上揭情節足堪認定。雖乙○○一再否認有為甲○○從事半套服務等情，且稱「（檢察官問：警察說「應該不用加錢吧，就到做好這樣」，你回答「嗯」，請問你們兩人之間有這樣的對話嗎？）這句話有，但是客人問我的內容我也不是很清楚他問的內容，我只是「嗯」這樣子而已。（檢察官問：你的意思是說客人說做的東西應該不用加錢吧，做好就好，然後你不知道客人所說的情況是什麼，你就回答「嗯」？）因為有客人會問說有些按摩有加油，有些按摩沒有加油，加錢是不是會不一樣，我以為就是這樣，我就回答「嗯」。（檢察官問：請問當這位客人在跟你講說有沒有幫人家用嘴巴時，你知道客人在問什麼事情嗎？）我不懂用嘴巴是什麼，我只回答「用嘴巴比較舒服是嗎？」（檢察官問：在客人問你有沒有用嘴巴，你回答沒有，之後你跟客人有再聊天，然後客人又說「用嘴巴真的比較......」客人還沒講完之前你又反問說「用嘴巴比較舒服嗎？」，然後客人又說「不是啦，比較不衛生，容易中鏢」，你又說「本來就是都用手啊。」這部份聽起來不就是你跟男客在討論做半套性交易的方式是用手或是用嘴巴嗎？）不是，我想說幫客人按摩是用手捏，怎麼可能用嘴巴捏。...因為我有回答說用嘴巴比較舒服，我以為別人有用嘴巴幫客人弄比較舒服，是嗎。（審判長問：你以為別人有用嘴巴幫客人弄什麼？）因為我不知道是作什麼，所以我才這樣問。」云云（本院卷第51頁），其既認「按摩不可能用嘴巴捏」，如何又可能會有「以為別人有用嘴巴幫客人弄比較舒服」之情形，其說詞顯屬顛三倒四、不合情理，且觀諸該錄音譯文內容略以：
「33：24乙○○：那我幫妳做那個。
33：29職（按；即警員甲○○，下同）：蛤，妳說做那個喔。
33：32職：應該不用加錢吧，不是都到做完就好這樣。
33：35乙○○：嗯。
33：36職：有油嗎？
33：38乙○○：有阿。」可知甲○○詢問加油事宜顯係在乙○○對甲○○詢問「做那個應該不用加錢」之問題表示「嗯」之後，故自無可能有如其所述與「按摩加油」一事混淆誤認之虞，且乙○○既於該店服務客人以賺取金錢作為對價，其提供服務所能謀得之金錢數額自應為其十分在意之重點，且其係受雇於被告，若在未加以詳細了解客人詢問加錢內容的情況下胡亂應答，萬一客人因之對該店之消費規則有所誤認，豈非徒增客人與被告間之消費糾紛，故乙○○應無在是否加錢之內容不清楚時隨口亂應之可能；再者，細譯該錄音譯文，關於「用嘴巴」之內容略以：
「34：12你們這邊有在幫人家用嘴巴的嗎？
34：14乙○○：沒有欸。
34：16職：之前去有的店，有小姐說多付1000塊，他幫我用嘴巴。
34：20乙○○：是喔，後來勒？
34：23職：我覺得不是很衛生。
34：30職：用手是正常，用嘴巴就真的不是很衛生。
34：35乙○○：是喔，我們這邊沒有欸。...
34：52職：用嘴巴是真的比較...
35：00乙○○：比較舒服嗎？
35：02職：不是啦，比較不衛生，容易中標。
35：15乙○○：本來就都是用手阿。」可見在甲○○「用嘴巴是真的比較...」一句話尚未講完之時，乙○○就搶稱「比較舒服嗎？」等語，且對該話題應答如流，足認當時乙○○即明確認為「用嘴巴做某件事會比較舒服」，並非如其所述之「不知道是作什麼」之情況，於本院以上情質之時又稱「（審判長問：所以常識來講，不可能有人用嘴巴幫客人按摩？）我第一次做的，我跟客人這樣子聊天。（審判長問：請回答我的問題？）是。（審判長問：從你跟客人的對話中，他說別的店小姐多付壹仟元，小姐幫他用嘴巴，很明顯的這不是基本按摩的服務內容，是按摩之外另外提供的服務，而且要多付壹千元，然後他說「用嘴巴比較不衛生」之後他又講說「用嘴巴是真的比較......。」之後你就直接回答說「比較舒服嗎？」，當你在講說「用嘴巴比較舒服嗎？」很明顯的是指一件事情是用嘴巴做也可以用手做也可以，而且不是基本按摩服務裡面的內容，而是按摩以外的事情，但是就你的認知這個事情是用嘴巴做比用手作還舒服，請問你當時是在想什麼事情？）我那時候跟客人聊天，我想說有人用手按摩，有人用嘴巴。（審判長問：你剛剛不是講說沒有人在用嘴巴按摩，用嘴巴按摩不會沒有力嗎，用手按摩比較用力？）我是幫客人用手捏。（審判長問：你跟客人在談說這件事情用嘴巴會比用手來得舒服，你是在講什麼事情？）我跟客人聊天，我也沒有想其他的事。（審判長問：從你們整個對話內容，很明顯的你跟客人是在講一件用手也可以作，用嘴巴也可以做的事情，而且就你的認知用嘴巴會比用手做來得舒服，請問你是在說什麼事情？）我跟客人聊天的時候，我沒有想什麼，我就幫客人用手捏，沒有任何的想法。（審判長問：你在想什麼？你在描述什麼？）我沒有想什麼。（審判長問：如果你沒有在想什麼的話，為什麼你會講說用嘴巴會比用手舒服？）我跟客人聊天，就沒有想什麼，沒有任何的想法。」云云，其先以「我是幫客人用手捏」來答非所問，再一反前態、改稱「沒有想法」云云，其證述顯然自相矛盾、前後不符，自難為採。
（三）被告雖以前揭情詞置辯，然被告既為該店現場負責人，就店內小姐營業之內容，本可輕易知悉，且甲○○在包廂內之時曾聽到乙○○與另外一名店內小姐在包廂外聊天的聲音等情，為其證述在卷（本院卷第24頁），被告自承包廂都沒有上鎖，是手一拉就開的拉門等語（偵卷第16頁），並有現場照片在卷可佐，可見該店於包廂內外之隔音效果並非甚佳，被告或其他人於包廂外自可輕易聞得包廂內之談話聲響，若有異狀亦可隨時開門察看，若被告確實明確禁止店內小姐從事半套性服務等猥褻行為，是服務小姐若非獲得被告同意，豈敢在被告具有管領力、沒有上鎖、隔音不佳之包廂內，欺瞞店家，有恃無恐地與男客為被告所不允許之猥褻行為，而不擔憂被告發現而遭指責，甚至面臨開除之風險；復男客前往該店消費時，半套性服務並不需額外收費，被告從中抽取400元，餘600元歸按摩小姐取得，依此，按摩小姐既係計次收取固定費用，衡情，茍非有被告之指示須對於男客為半套性交易行為，按摩小姐豈會在無額外收費之情況下，自甘主動為不特定男客為生殖器之按摩行為？再查，該包廂內裝設有通知臨檢之閃燈等情，經甲○○證述在卷，並有現場照片附卷可證，雖被告辯稱偵卷第60頁下方照片左邊牆壁上的燈都是一直亮著、沒有熄過云云（本院卷第27頁），然該包廂亦設有一盞燈光較黃之小夜燈，有偵卷第62頁上方照片在卷可稽，且觀諸偵卷第60頁下方照片左邊牆壁上的燈係為白光，在包廂內略顯刺眼、極為顯目，核諸常理，客人來此地既係放鬆抒壓，自應在有小夜燈的情況下又無刻意點亮刺眼白光燈之可能，且證人甲○○證稱：「...一開始進去都是第62頁（按：偵卷）上方照片的小夜燈，他們剛開始要做半套的時候，會故意把小夜燈調暗，第60頁下方照片左邊牆壁上面的燈是臨檢的時候才亮的。」等語甚明，是該包廂設有警示臨檢之設施，迥異於一般純按摩會館，衡情，被告若係正當經營，當無使用此等設備之必要。益徵，被告對店內服務方式有提供猥褻行為，知之甚明，並藉以收取相當金錢而增加店內營收，藉此營利之情甚明。
三、論罪科刑：按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院94年度台上字第4567號刑事判決意旨參照）。本件被告既為該店之負責人，意圖營利而提供上開場所，並媒介乙○○與 許君凱 為猥褻行為，核其所為，係觸犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被為圖利益，罔顧法令媒介、容留成年女子與他人為猥褻行為以營利，所為非特扭曲社會價值觀，破壞社會善良風俗，且物化女性身體，所為誠屬不當，及其犯後否認犯罪之犯後態度，併衡其之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、另扣案之和服褲2條，用途普遍，難認係專供本件意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利犯罪所用，爰不予宣告沒收；扣案之精油、乳液及為置於另間包廂內之物，與經扣案之案發包廂內所置乳液1瓶，並無證據證明與被告涉犯本案前揭犯罪有直接關連，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書判決如主文。
本案經檢察官簡仲田到庭執行職務。
中華民國102年8月2日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官林大鈞法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊凱男中華民國102年8月2日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。