裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1060號刑事判決
裁判日期：民國90年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一О六О號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一０四六號，中華民國九十年二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第四一五九、五０四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同轉讓第二級毒品，未遂，處有期徒刑捌月。扣案第二級毒品安非他命伍小包（驗餘淨重肆點叁陸 伍玖克 ）沒收銷燬之。
事實
一、緣有 李勁毅 因施用第二級毒品安非他命，於八十九年二月十六日為警查獲，並供出所施用安非他命來源係向綽號「 蔡頭 」即甲○○以門號0000000000行動電話為聯絡工具購買。李勁毅即在警方授意下，以其所有之門號0000000000行動電話於同日下午三時四十四分四十五秒撥打0000000000行動電話與甲○○聯絡，表示要購買每小包新台幣（下同）一千元之安非他命五小包。甲○○同意後，即囑咐李勁毅至台北市○○街、昆明街口之六福大樓等候。甲○○為交付安非他命與李勁毅，遂情商在場友人乙○○代為遞送，乙○○竟應允幫忙，而基於幫助甲○○轉讓安非他命予李勁毅之犯意，攜帶以紙張包裝之安非他命五小包前往上開六福大樓擬交付予李勁毅。李勁毅亦分別在警員指示下，於同日下午四時十二分三十四秒、四時四十四分二十秒撥打同上電話聯絡並催促乙○○到場，乙○○則於同日下午四時四十九分三十三秒撥打0000000000行動電話與李勁毅聯絡。嗣於同日下午五時許，乙○○攜帶安非他命五小包搭乘不知情之 繆金城 所駕駛營業小客車並坐於後座抵達上開六福大樓前，未將安非他命交付李勁毅前，即為在該處埋伏守候之警員趨前逮捕，並扣得乙○○見警前來一時驚慌而棄置於車上後座腳踏板上之安非他命五小包（原淨重四．五三九五克，取樣０．一七三六克鑑析用罄，驗餘淨重四．三六五九克）及上開使用門號0000000000行動電話機一具。
二、案經台北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、證人李勁毅於警訊及檢察官偵查、原審訊問時迭次證稱：伊曾多次向綽號「蔡頭」即甲○○購買安非他命，於為警查獲施用安非他命供出來源為向甲○○購買，伊經警授意撥打0000000000行動電話與甲○○聯絡，談妥以每小包一千元之價格購買安非他命五小包，並相約在六福大樓交付。其間，伊再撥打上開電話聯絡，曾由上訴人即被告乙○○接聽，並由被告攜帶安非他命搭乘營業小客車抵達六福大樓，為警當場查獲等情（見偵字第四一五九號卷第十一、十二頁、第二六頁背面、原審卷第八六、八七頁）。
二、證人即李勁毅之同居女友 廖寶菊 指稱：甲○○即是「蔡頭」等語（見偵字第四一五九號卷第三四頁背面）。
三、證人李勁毅供陳曾向綽號「蔡頭」者購買安非他命，經警授意李勁毅聯絡「蔡頭」購買安非他命，由被告搭乘營業小客車依約前來，經李勁毅確認無訛後，由警員當場在營業小客車上查獲安非他命等情，並經證人即承辦警員 王輝展 、 黃銘輝 、 賴俊堯 於原審結證屬實（見原審卷第五八至六０、九六、九七頁）。
四、證人賴俊堯並證稱：在警員打開車門表明身分，被告即將扣案物品丟在車上，於警員找到後檢視內容前，被告有表明該物品並非其所有等語（見原審卷第一一九頁）。另證人即搭載被告至六福大樓之營業小客車司機繆金城於警訊、原審審理時證稱：被告從台北市○○區○○街上車，表示要前往六福大樓，嗣至該處為警方攔查後，被告非常惶恐，聽到警察質問被告丟下什麼東西，而在車子右後座腳踏板查獲安非他命等語（見偵字第五０四一號卷第十四頁、原審卷第四三頁）。
五、被告於警訊及偵、審中，雖否認知悉所送交者為安非他命，惟仍承認受託送交扣案安非他命被當場查獲。證人甲○○於原審及本院訊問時雖否認於上揭時、地囑咐被告將安非他命交付與李勁毅，惟仍供承伊綽號為「蔡頭」，與李勁毅、被告均認識，並於上揭李勁毅以電話聯絡購買安非他命之時，與被告在一起，證人李勁毅於電話中向伊表示要借調安非他命等語（見原審卷第六七至六九頁、本院卷第四四頁）。
六、台灣大哥大股份有限公司提供之門號0000000000行動電話通聯紀錄顯示，證人李勁毅所使用之門號0000000000行動電話於八十九年二月十六日十五時四十四分四十五秒、十六時十二分三十四秒、十六時四十四分二十秒先後撥進上開門號，而上開門號並於同日十六時四十九分三十三秒撥出至證人李勁毅使用之門號0000000000行動電話（見偵字第五０四一號卷第三七頁）。
七、扣案之結晶五小包經送憲兵司令部刑事鑑驗中心檢驗結果，確認含有甲基安非他命成份（原淨重四．五三九五克，取樣０．一七三六克鑑析用罄，驗餘淨重四．三六五九克），有該中心八十九年九月十三日綱得字第一一九六五號鑑驗通知書一紙在卷可稽（見原審卷第二八頁）。
八、證人李勁毅既係與甲○○聯絡購買安非他命，被告僅送交安非他命，甲○○並未供述與被告共同販賣，且甲○○販賣安非他命細節未必會據實告知被告，則並無證據證明被告與甲○○有共同營利意圖一起販賣，或被告知悉甲○○交付安非他命予李勁毅有營利意圖，是尚不能以被告為甲○○送交安非他命，即以推測或擬制之方法認定被告與甲○○有共同營利意圖一起販賣，或明知甲○○交付安非他命予李勁毅有營利意圖，故不足以認定被告與甲○○共同販賣，或幫助甲○○販賣。惟被告明知甲○○欲交付安非他命與證人李勁毅，仍同意代為送交，堪認被告有幫助甲○○轉讓安非他命予李勁毅之犯意。
貳、本院對被告辯解之判斷
一、被告否認受甲○○之託交付安非他命與證人李勁毅，並辯稱：伊係在台北市環南市場受綽號「 阿仁 」者之託帶一包東西至六福大樓交給李勁毅，「阿仁」告以是情趣用品，伊不知該包東西為安非他命，並非甲○○託交等語。
二、經查，被告始終未能找出「阿仁」其人以供本院訊問查證，是否真有其人，已堪置疑。次查，被告於警訊及檢察官八十九年二月十六日、四月二十八日訊問時係供稱在億萬里超市碰到「阿仁」並受託；於原審訊問時供 述伊 當天先與「 小朱 」（按並非甲○○）在一起，未到億萬里超市即遇到「阿仁」，三人一起前往環南市場吃飯後，受「阿仁」之託送交安非他命與李勁毅（見原審卷第二一頁）；於本院訊問時供承伊與「小朱」搭計程車前往億萬里超市，在超市前碰到甲○○與「阿仁」，甲○○在超市即先行離開。伊與「阿仁」、「小朱」由「阿仁」開車0起去環南市場吃飯，在吃飯時李勁毅打電話來，因「阿仁」上廁所，由伊代為接聽，因「阿仁」不在，李勁毅即掛掉電話。吃完飯，受「阿仁」之託送安非他命與李勁毅各等語（見本院卷第四六、四七頁）。而證人甲○○於本院訊問時證稱伊與被告、「阿仁」三人約好吃午餐，三人一起坐計程車去億萬里超市。在億萬里超市李勁毅打電話至「阿仁」使用之行動電話找伊，「阿仁」交伊接聽，李勁毅表示要借五包安非他命，因伊沒有，「阿仁」表示願意借。「阿仁」包好安非他命後曾表示要拜託被告送去，伊未表示意見。三人一起搭計程車去環南市場，吃完飯後，伊一人先離開等語（見本院卷第四四頁）。對照以觀，可見被告前後所供受託送交安非他命情節，並不相符，且與證人甲○○供證內容亦大相逕庭。如安非他命確為「阿仁」託交，經過情形並非複雜難記，信無可能就其情節供述不一。再查，證人李勁毅已明確供述係以電話與甲○○聯絡購買安非他命，以證人李勁毅與甲○○原即熟識，信無可能弄錯交易對象究為甲○○或為「阿仁」，且證人李勁毅亦無誣指甲○○可能及必要。復查，如前所述，證人李勁毅與甲○○聯絡時，曾由被告接聽電話，並即由被告送交安非他命，堪信被告於證人李勁毅購買安非他命過程始終在場，衡情被告豈會不知所為何事，且期間電話聯絡頻繁，如非為交付不法物品，何須緊張、慎重若此。末查，如前所述，證人賴俊堯、繆金城均證稱被告被查獲時即將安非他命丟至後座腳踏板處，由警員撿起等語，且被告亦自承警員打開營業小客車車門時，手中安非他命曾掉落等語（見原審卷第二一頁）。苟非被告明知所攜帶者為安非他命，信無可能慌張如此。被告所辯，乃卸責之詞，不能採信。是事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由及對原判決之審查
一、安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第四項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪。本案係因警方為誘出販賣安非他命之人而授意證人李勁毅打電話聯絡佯稱欲購買安非他命，證人李勁毅並未有取得安非他命意思，固不能完成轉讓行為，惟被告與甲○○既依約攜帶安非他命至約定地點準備交付，即已著手轉讓行為，仍應成立同條例第八條第四項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議意旨參照）。又如前開理由壹、八所述，並無證據證明被告與甲○○有共同營利意圖一起販賣，或被告知悉甲○○交付安非他命予李勁毅有營利意圖，不能認定被告與甲○○共同販賣，或幫助甲○○販賣，僅足以認定被告有幫助甲○○轉讓安非他命予李勁毅之犯意。且被告雖僅有幫助甲○○犯罪之意思，惟已參與轉讓毒品之犯罪構成要件行為，仍應論以共同正犯（最高法院四十六年台非字第一七號判例參照）。則被告應成立同條例第八條第四項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪，公訴人認應論以同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。
二、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告應成立毒品危害防制條例第八條第四項、第二項之罪，原判決論以同條例第四條第五項、第二項之罪，即有未合。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告前未有犯罪紀錄，素行尚稱良好，惟查獲之安非他命數量不少，且事後猶一再飾詞圖卸，並無悔意，犯罪後態度不佳，及被告犯罪之動機並智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。查獲之第二級毒品安非他命五小包（原淨重
四．五三九五克，經取樣０．一七三六克鑑析用罄，驗餘淨重四．三六五九克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。至扣案行動電話機一具，被告否認為其所有或共犯甲○○所有，且無證據證明為被告或共犯甲○○所有，爰不諭知沒收，併予敘明。
肆、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條。
二、毒品危害防制條例第八條第四項、第二項、第十八條第一項前段。
三、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段。本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。
中華民國九十年六月十五日
台灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官林勤綱法官李錦樑右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十年六月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第二項、第四項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。