裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第711號刑事判決
裁判日期：民國105年08月12日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第711號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蕭博泯上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第26756號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文蕭博泯轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之如附表編號一至二所示之第三級毒品愷他命壹包、摻有第三級毒品愷他命之香菸壹支均沒收。
事實
一、愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法轉讓。蕭博泯於民國104年12月18日晚間10時許，在桃園市○○區○○路○○○號6樓之「世紀廣場KTV」616號包廂內，基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，將其所取得之愷他命置放於桌上，任由 李建岳 、 廖俊傑 2人自行取出，並以攙入香菸點燃方式加以施用，蕭博泯以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予李建岳、廖俊傑各1次。嗣於同日晚間11時35分許，經警臨檢查獲，並扣得如附表編號一至二所示之第三級毒品愷他命1包、摻有第三級毒品愷他命之香菸1支，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告蕭博泯所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬臺灣高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告分別於檢察官訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第110-112頁，本院卷第15頁背面、第18頁背面），核與證人李建岳、廖俊傑分別於警詢及檢察官訊問時之證述相符（見偵字卷第15-16頁背面、第20-21頁背面、第122-123頁、第126-127頁），復有桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所臨檢紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（毒品編號：DE000-0000、DE000-0000，李建岳尿液編號：E000-0000，廖俊傑尿液編號：E000-0000）、台灣檢驗科技股份有限公司於105年1月8日出具之報告編號UL/2015/C0000000、UL/2015/C0000000濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（見偵字卷第64-65頁、第68頁、第70-73頁、第75頁、第77頁、第93頁、第153-154頁），又被告為警查獲時扣得如附表編號一至二所示之結晶顆粒1包及香菸1支，經送驗結果，確均檢出第三級毒品愷他命成分，此有附表「鑑驗報告」欄所示之檢驗報告附卷足參，是認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之
第三級毒品，依法不得轉讓。又毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，且依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：……三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」，查被告轉讓之第三級毒品愷他命，數量固不詳，然並無證據可資證明已超過上開規定之淨重20公克之數量，是依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，而認被告上開轉讓之第三級毒品愷他命，未達該加重處刑標準。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又毒品危害防制條例對轉讓毒品設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止毒品之擴散及氾濫，以免危害國民身心之健康，所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益，故以一行為轉讓毒品予數人之行為，侵害單一社會法益，僅構成實質上一罪，併此敘明。
㈡公訴人固認行政院已於91年1月23日以院台法字第09100016
05號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前行政院衛生署藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。而本件被告所轉讓愷他命，係將粉末愷他命添加在香菸內以抽菸方式施用，非屬注射液型態，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥，認被告轉讓愷他命同時涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，並應以較重轉讓偽藥罪處斷云云。然而，藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當。觀諸被告於警詢及偵訊時供稱：「（警方所扣案之K他命來源為何？）是我104年12月18日22時左右○○○區○○路○○○號6樓世紀616包廂有名陌生男子進來問我要不要買，我就買了新台幣1000元，買了大概一克多吧。」等語（見偵字卷第8-9頁、第111頁），復於本院準備程序中供稱：「（法官問：扣案之愷他命1包（含袋毛重1.01公克）及摻有愷他命香菸1支是否為你所有？是否供本案犯罪所用？）都是我的，愷他命是我跟人家買的，香煙是另外一個朋友自己做的，他們是自己拿自己的香煙去摻愷他命。」等語（見本院卷第15頁背面），依被告上揭供述，可知該愷他命係向他人所購買，被告並不知悉愷他命之真正來源為何，就愷他命業經行政院於91年2月8日公告為第三級管制藥品，固難諉為不知，然依被告自承最高學歷為高職肄業（見本院卷第16頁），並無法律或醫學專業背景，被告能否藉由愷他命之型態判斷其原非合於醫藥及科學上使用之管制藥品，而明知所取得之愷他命係屬未經核准擅自製造或輸入之偽藥或禁藥，尚非全然無疑。本件既乏積極證據足證被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自難逕以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪相繩，惟愷他命既屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，被告未經許可而擅自轉讓，自應依毒品危害防制條例罪處斷。公訴意旨認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，尚有未洽，已如前述，惟基本社會事實同一，且經本院告知變更起訴法條及罪名，業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢被告於偵查及審判中均自白犯行（見偵字卷第110-112頁，
本院卷第15頁背面、第18頁背面），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣爰審酌毒品危害至深且鉅，被告轉讓毒品致助長毒品之流通
及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議，並斟酌其轉讓之情節、數量，坦承犯行，及衡以被告供承為最高學歷為高職肄業、有正當工作之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收㈠按被告行為後，刑法第2條第2項及第五章之一沒收規定（
第38條之3除外），業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布，並於105年7月1日施行，修正後即現行刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身尚無比較新舊法之問題，是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律（即105年7月1日後之刑法）。㈡次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品，應認係違禁物。又轉讓愷他命而被查獲，其所轉讓之愷他命，係供實行轉讓犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法沒收違禁物之規定（最高法院100年度第
3次刑事庭會議決議意旨參照）。㈢又按修正後即現行刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問
屬於犯罪行為人與否，沒收之。」查扣案如附表編號一至二所示之結晶顆粒1包、香菸1支，經檢驗結果確實含有第三級毒品愷他命成分，業如前述，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。又被告於本院準備程序中供陳，上開扣案毒品係其本次轉讓後所剩餘持有之物等語明確（見本院卷第15頁背面），足認上開扣案第三級毒品愷他命1包、摻有第三級毒品愷他命之香菸1支均係屬被告本次轉讓後所剩餘之違禁物，揆諸前開說明，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。
中華民國105年8月12日
刑事審查庭法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官徐珮綾中華民國105年8月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬────┬───────┬───────┬───────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│檢出成分│用途│鑑驗報告│├──┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│一│結晶顆粒│壹包（驗餘毛重│檢出第三級毒品│供被告本次轉讓│台灣檢驗科技股││││壹點零零叁公克│愷他命成分│剩餘所持有之第│份有限公司105││││）││三級毒品愷他命│年1月12日報告│││││││編號UL/2015/C1│││││││120001濫用藥物│││││││檢驗報告（見偵│││││││字卷第173頁）│├──┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│二│香菸│壹支（因鑑驗使│同上│同上│台灣檢驗科技股││││用6mL甲醇浸泡│││份有限公司105││││香菸）│││年1月12日報告│││││││編號UL/2015/C1│││││││119001濫用藥物│││││││檢驗報告（見偵│││││││字卷第163頁）│└──┴────┴───────┴───────┴───────┴───────┘