裁判字號：臺灣臺北地方法院104年簡上字第29號刑事判決
裁判日期：民國104年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度簡上字第29號上訴人即被告邱豪上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國
103年12月31日本院103年度簡字第3378號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第3314號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
邱豪施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶塊壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點零捌參捌公克），及沾有第二級毒品甲基安非他命成分褐色乾漬物之透明玻璃球吸食器壹組，均沒收銷燬。
事實邱豪基於施用第二級毒品之犯意，於民國103年10月22日凌
晨0時許，在其位於臺北市○○區○○街○○巷○○號9樓之16之居所，以將毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨1時許，在臺北市○○區○○○路與錦州街口處，邱豪為警盤查時，在現場盤查處理之員警尚無法確知邱豪犯有前揭施用第二級毒品犯行前，邱豪即向員警自首其於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命，並帶同員警至其上開居所，當場在屋內扣得含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶塊1包（含包裝袋
1只，毛重0.2740公克、淨重0.0840公克、驗餘淨重0.0838公克）、沾有含第二級毒品甲基安非他命成分褐色乾漬物之透明玻璃球吸食器1組，並經其同意採集尿液送驗，始悉上情。案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件被告邱豪對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執（本院卷第35頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內現存事證，查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
被告雖罹患有精神方面之疾病並領有中度身心障礙證明，惟被
告於案發當日警詢時，對於員警詢問之問題尚能切題回答，且對於本案犯罪事實過程均能於警詢、偵查程序翔實回答，有各筆錄附卷可參（見103年度毒偵字第3314號卷，下稱毒偵卷，第7至8頁、第34、36頁），復經本院行訊問程序、準備程序時，亦能辨識問題而一一答覆，亦有各筆錄在卷可佐（分見10
3年度簡字第3378號卷第15頁；本院卷第34至35頁）。且患有精神病患者，本非無正常之理解與陳述能力，顯見被告行為當時並未因精神障礙或其他心智缺陷，致顯著降低辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力，甚至是不能辨識之情況。又觀之被告於本院審理時到庭陳述之情狀，與常人無異，且本件被告所提出之上訴狀為被告所自己撰寫，並無因智能障礙無法為完全之陳述之情形，不妨礙其答辯權之行使，與刑事訴訟法第31條強制辯護要件不合，故本院不指定辯護人為其辯護，合先敘明。
上揭犯罪事實，業據被告邱豪坦承不諱（見本院卷第34、47
頁；103年度簡字第3378號卷第15頁；毒偵卷第8、34頁），並有臺北市政府警察局萬華分局103年10月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙在卷（毒偵卷第17至18頁），扣案之白色結晶塊及吸食器內所沾褐色乾漬物，經以氣相層析質譜儀（GC／MS）法為成分檢驗，確檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年11月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可稽（毒偵卷第47頁），且被告於103年10月22日為警查獲後所採集之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，及以氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，其閾值濃度為47865ng／ml，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號089897號）、台灣檢驗科技股份有限公司103年11月5日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（毒偵卷第53、55頁）。綜上，足見被告之前開任意性自白與事實相符，應可採信，得為認定其犯罪事實之依據。
按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意見參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以88年度少調字第2447號裁定觀察、勒戒及令入戒治處所施以強制戒治，於89年9月18日停止其處分出監，復於94年
1月間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第929號判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽。被告既於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年內再犯施用毒品案件，是其於本案再度施用毒品之時間縱已在初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年以後，依上開說明，仍不合於「五年後再犯」而應實施觀察、勒戒或強制戒治之情形，檢察官依法追訴，程序上與法無違，揆諸前揭說明，本案自應逕行追訴處罰。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定
之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用第一級毒品案件，經新北地院於98年10月29日以98年度訴字第3130號判決處有期徒刑7月，上訴至臺灣高等法院於98年12月8日以98年度上訴字第4737號判決上訴駁回，上訴至最高法院於99年2月25日以99年度台上字第910號判決上訴駁回確定，嗣於99年11月6日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減
輕其刑。」該條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別，最高法院75年台上字第1634號判例意旨可參。查，本件係因員警 簡永順 於執行勤務盤查時，見被告站在路邊、精神恍惚，而前往詢問被告，並要求被告提出身分證查詢，員警簡永順在靠近被告時，雖聞到些許尿騷味後，但不能確定被告有何犯罪嫌疑，經員警簡永順查詢後知悉被告曾犯毒品案件前科紀錄，員警簡永順因而詢問被告最近有無施用毒品，被告當下旋坦承於上開時、地施用甲基安非他命，並帶同員警簡永順、 洪正宏 至被告上開居所扣得前揭毒品及吸食器乙情，業經證人簡永順、洪正宏到庭結證明確（分見本院卷第43至45、45至46頁），據此，可見盤查被告之員警，其詢問被告身分、前科紀錄時，僅係懷疑被告是否涉犯毒品犯行，尚不知被告確犯有犯罪事實之前，被告即坦承其犯上開施用第二級毒品之犯行甚明，則依上開判例意旨所示，難認警方查獲被告時，已發覺被告犯有施用第二級毒品犯行甚明，是被告所犯前揭犯行，經核與自首規定相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。又，被告雖聲請傳喚證人即其義父 徐哲祺 ，以證明前揭自首之情節，惟依被告到庭陳稱：證人徐哲祺是員警到其居所查扣毒品時始在場等語明確，本院認上開證人徐哲祺並非於員警盤查過程，被告向員警自首時所在場見聞之人，僅是員警查扣上開毒品及吸食器時在場者，顯未當場見聞被告自首與否，且本院認以上開盤查員警到庭所證內容，已可據此判斷被告自首與否，，是上開聲請證據部分，本院認無必要性，應予駁回，附此敘明。
本件原審判決以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，
惟就被告係於有偵查權限機關或人員發覺該犯罪前，主動向承辦之員警自首，原審未予詳查，尚有未洽。被告以原審未斟酌本案犯行有自首減輕情形為由，提起上訴，為有理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前開毒品案件外，另於
91年間亦曾犯施用毒品案件之罪刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告屢犯施用毒品罪，經前開觀察、勒戒及科刑執行後，仍不能戒絕毒品，復又漠視法令禁制，所為實屬不該，然考量施用毒品僅戕害自己身心，並未直接加害他人，兼衡酌被告犯罪動機、目的、手段及高職肄業之智識程度（見戶役政連結作業系統查詢資料，103年度簡字第3378號卷第3頁）、犯後自始坦承犯行；具中度精神障礙，有中華民國身心障礙証明可稽（同上卷第21頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項訂有明文。查被告於98年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經新北地院於98年10月29日以98年度訴字第3130號判決處有期徒刑7月，上訴至臺灣高等法院於98年12月8日以98年度上訴字第4737號判決上訴駁回，上訴至最高法院於99年2月25日以99年度台上字第910號判決上訴駁回確定等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且再犯本案犯罪時亦不符合前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之要件。又被告有前開屢犯施用毒品要件之罪刑紀錄，業如前述，足見被告對於毒品之成癮依賴甚鉅，並無認以暫不宣告為適當之情，故被告另請求宣告緩刑云云，為無理由，應予駁回。
扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶塊1包（含
承裝該毒品而無法與之完全析離之包裝袋1只，毛重0.2740公克、淨重0.0840公克、驗餘淨重0.0838公克），及無法與其內沾有含第二級毒品甲基安非他命成分褐色乾漬物析離之透明玻璃球吸食器，除經鑑驗所需部分業已鑑析用罄外，其驗餘部分不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林淑玲到庭執行職務。
中華民國104年6月16日
刑事第十四庭審判長法官彭慶文
法官朱家毅法官陳智暉上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳怡君中華民國104年6月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。