裁判字號：最高法院85年台覆字第146號刑事判決
裁判日期：民國85年07月04日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第一四六號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月二十九日終審更審判決（八十四年度上更㈠字第四二九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第二六六二、二六六三、二七○八、二八二九號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○係彰化縣二水鄉農會派駐台北農產運銷公司之職員，前曾犯妨害自由罪，經本院判處有期徒刑六月，嗣經減刑減為有期徒刑三月，於民國八十年一月一日執行完畢。仍不知悔改，復基於營利之概括犯意，先後在台北農產運銷公司員工宿舍即台北市○○路○○○號三樓Ａ室，以每半錢重新台幣（下同）七千元之價格，於八十三年二月間出賣毒品海洛因予綽號「蔡」者不詳姓名人六次；於同年三月間出賣海洛因予綽號「阿約」者不詳姓名人四次。每次均出賣半錢，共得款七萬元。又於同年六月十三日，以三十八萬元代價，販入海洛因五台兩，並備妥分裝袋欲分裝賣出，惟尚未賣出即於同月十八日下午四時許，經檢察官率同雲林縣警察局刑警隊人員，並由同案被告 林軍文 引導，在前開員工宿舍三樓Ａ室查獲，並當場扣得被告所有之毒品海洛因一包、淨重七七‧八五公克，販賣海洛因分裝用之電子秤一具、預備分裝用之夾鏈（塑膠）袋一大包，及其販賣毒品所得現款七萬元等情，因而撤銷第一審此部分判決，改判仍論處被告連續販賣毒品（累犯）罪刑，固非無見。然查被告一再陳稱：伊在警局已供出毒品之來源，係購自 羅明串 、 何春意 二人，依法應減輕其刑等語。原判決雖在理由內說明警局於八十三年六月十八日二十二時第一次訊問被告之前，同案被告林軍文早於同日（凌晨）一時許，即已供稱：羅明串及何春意二人涉有販賣及運輸毒品之犯行，而認被告不得依肅清煙毒條例第十一條規定而減輕其刑云云（見原判決理由二後段）。但警局訊問林軍文之筆錄記載承辦本案警員問：「被逮捕到案之甲○○，是否係你所稱販賣毒品給你之甲○○本人」﹖林軍文答稱：「是我所供之甲○○本人沒錯，但海洛因不是他販賣給我的」（見警刑字第一七八九三號卷第一頁及其反面）。依原判決認定之事實，被告係於八十三年六月十八日下午四時許，方經檢察官率同警局人員在台北市○○路○○○號台北市農產運銷公司三樓Ａ室宿舍逮捕到案。而警局承辦本案之人員，苟果於同日凌晨一時許訊問林軍文，如何能預知當日下午四時許，可逮捕被告歸案﹖又如何能在被告尚未逮捕歸案之前即命林軍文當場指認﹖從而被告指稱警局訊問林軍文之時間，筆錄記載有誤，尚非無據。則警局訊問林軍文之時間，究竟在訊問被告之前抑在其後﹖有無羅明串、何春意其人﹖是否破獲該二人販賣毒品﹖均與被告得否依前開法條規定減輕其刑，有重要關係，原審未調查明白，遽行判決，即有未盡職權調查之能事。次查原判決理由三已說明檢察官移送併辦之被告販賣毒品予陳謀部分，經審理結果，被告犯罪不能證明，竟又說明此部分「爰未併予審理」云云，顯有可議。原判決既有違誤，且被告應否減輕其刑之事實，尚欠明瞭，仍應由本院予以撤銷，發回更審。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年七月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林增福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月九日