裁判字號：最高法院85年台上字第1806號民事判決
裁判日期：民國85年08月22日
裁判案由：清償借款
最高法院民事判決八十五年度台上字第一八○六號
上訴人甲○○被上訴人東億齒輪工業股份有限公司法定代理人丙○○上訴人乙○○
丙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十八日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第五二號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人甲○○對上訴人乙○○、丙○○之上訴及命上訴人乙○○、丙○○為「給付」暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人甲○○之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用除發回部分外，由上訴人甲○○負擔。
理由本件上訴人甲○○起訴主張：被上訴人東億齒輪工業股份有限公司（下稱：東億公司）及對造上訴人乙○○、丙○○等三人，於民國八十二年五月二十二日向訴外人 王美娟 借用新台幣（下同）一百四十七萬零八百七十五元，共同出具「借用證及約定書」並簽發本票各二張為憑證，約定渠等均為連帶債務人，如未於同月二十五日清償即願加罰同額之違約金。詎屆期竟拒不清償，經伊於受讓王美娟之借款債權及違約金債權後多次催告，除東億公司已就違約金債權與伊和解，先行償還「三成」即四十四萬一千二百六十三元外，其餘借款債權及違約金債權，均未為給付等情，爰求為命東億公司及乙○○、丙○○等三人連帶給付伊「借款」一百四十七萬零八百七十五元及自八十二年五月二十三日起按約定利率年息百分之二十加付利息，乙○○、丙○○等二人另應連帶給付伊「違約金」一百零二萬九千六百元及自八十二年五月二十三日起按年息百分之十八加付利息之判決。
上訴人乙○○、丙○○及被上訴人東億公司（下稱：乙○○等三人）則以：系爭二張「借用證及約定書」與本票所表徵者均屬同一借款之一百四十七萬零八百七十五元債務。東億公司既已依商會和解條件向對造上訴人清償四十四萬一千二百六十三元，對造上訴人即不得再為請求，且雙方並無違約金之約定，乙○○、丙○○二人亦未向訴外人王美娟或對造上訴人借款，對造上訴人之請求，仍非有理等語，資為抗辯。
原審就第一審所為上訴人甲○○敗訴之判決，一部分予以廢棄改判，命上訴人乙○○、丙○○應給付甲○○「借款」九十八萬零五百八十三元本息，其餘部分則予維持，駁回甲○○之上訴，係以：被上訴人東億公司於八十二年初以支票向訴外人王美娟調現，嗣因支票退票，王美娟偕同上訴人甲○○於同年五月二十二日至上訴人丙○○家中會算本息後，由上訴人乙○○（按：丙○○、乙○○二人係夫妻）代理簽發系爭本票二張與同額之「借用證及約定書」換回東億公司未兌現之支票等事實，為兩造所不爭執，乙○○等三人雖指該「借用證及約定書」與本票之日期均為八十二年五月二十二日，應屬同一債務，雙方並未另行約定違約金云云，證人 鄭彩屏 亦證述：「寫二份借用證，另寫二張本票，實際上是同一條賬」等語，惟「借用證及約定書」上已載明：「屆期若無清償，即屬違約，借用人……尚願受加罰與本金同額之懲罰性違約金」而本票之面額又與「借用證及約定書」記載之借款數額相同，則兩造確有約定乙○○等三人如違約不履行，應加罰與借款本金同額之懲罰性違約金，應可認定。參以「借用證及約定書」與本票各二張，原均相連在一起，所記載違約金之約定及面額，均如前述。甲○○主張該本票二張係屬「違約金」之憑證，固可採信，第查甲○○曾以該二張本票債權，於八十二年七月七日參加台中縣商會依破產法規定為被上訴人東億公司清理債務所召集之債權人會議，並按該會議所成立之和解條件，受償債權之三成即四十四萬一千二百六十三元後，將上開本票二張返還東億公司，有兩造不爭執之和解契約書、台中縣商會函、債權人會議紀錄及本票二張等可稽。是依破產法第四十九條、第三十六條規定，東億公司所欠甲○○之其餘債務，不論係本票所擔保之「違約金」債務或「借用證及約定書」中所列東億公司應負擔之「借款」債務，既均在前述和解契約成立前發生，甲○○即均不得再向東億公司為請求。其已將充為違約金債權之憑證即本票二張返還東億公司，未作任何保留，縱破產法第三十八條規定：「債權人對於債務人之保證人及其他共同債務人所有之權利，不因和解而受影響」，然參諸民法第三百二十五條第三項所定：「債權證書已返還者，推定其債之關係消滅」之旨，及台中縣商會職員 賴文貴證 稱：「債權人繳回本票，以債權額三成（和解），應是免除全部債務人其餘七成之債務」等語，應認甲○○對丙○○、乙○○所有之違約金債權，亦歸於消滅。其再請求丙○○、乙○○連帶給付其餘之違約金一百零二萬九千六百元本息，尚非有理。至上訴人甲○○本於「借用證及約定書」，請求乙○○等三人連帶給付借款一百四十七萬零八百七十五元本息部分，除其指稱該三人應負「連帶」責任，並未見之於該憑證之記載或雙方之口頭約定，核屬無據，及其對東億公司應分擔額三分之一即四十九萬零二百九十二元，不得再為請求，已如前論外，其既未將「借用證及約定書」所列之借款債權，於前開台中縣商會和解時為申報，復未將該憑證返還與東億公司。則依上述破產法第三十八條規定，其對丙○○、乙○○二人之借款債權應不受影響。其據以請求丙○○二人應共同負擔借款債務之三分之二即九十八萬零五百八十三元及其約定之利息，而於此範圍內，求為命該二人給付，自屬有理。逾此部分，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人東億公司因與訴外人王美娟會算借款之本息，始由上訴人乙○○「代理」簽發系爭本票二張與同額之「借用證及約定書」以換回東億公司未兌現之支票，為原審合法確定之事實。果爾，系爭借款之借用人應係東億公司，而與上訴人乙○○、丙○○等二人無涉，能否以渠二人於該「借用證及約定書」之「借款人」欄內簽名蓋章，即認其應負「借用人」之償還責任，非無疑義。其次，系爭本票二張究為違約金或借款本金之憑證，兩造各執一詞，原審雖謂應屬違約金之憑證云云，但依卷附東億公司之債權人名冊記載，訴外人王美娟（上訴人甲○○）提出充為「債權憑證」之該二張本票所列之「債權種類」似為「借款」，非違約金（見：第一審卷七七頁），再觀之證人鄭彩屏證述：「簽發本票是保障借款債權，並不是違約金」等語（見：同上卷六八頁），可見該本票所表徵者，究屬何項「債權」，尚有研求之餘地。原審就此攸關上訴人甲○○究以何項債權與東億公司和解，及其於和解後，得向乙○○、丙○○請求者，究屬「借款」債權抑或「違約金」債權，未遑進一步詳查，遽認上訴人甲○○僅可請求該二人給付「借款」額中之三分之二，自嫌速斷。倘上訴人甲○○與東億公司係就「借款」為和解，縱其執有之系爭本票二張業已返還東億公司，然於乙○○、丙○○等人未依期限清償借款時，違約金債權既已發生而獨立存在，甲○○就此部分，是否不得再為請求﹖尤待澄清。上訴人甲○○及上訴人乙○○、丙○○上訴論旨，各自指摘原判決前開對其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理。至上訴人甲○○請求被上訴人東億公司給付部分，原審依其採證、認事之職權行使，所論斷：經由台中縣商會依破產法成立和解，東億公司已依和解條件向甲○○清償，東億公司前此所積欠之債務，不論係屬「借款」或「違約金」，依破產法第四十九條、第三十六條規定，甲○○均不得再對之請求等情，經核於法並無違誤。甲○○上訴論旨猶執陳詞，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。又上訴人甲○○如得請求乙○○、丙○○二人給付違約金，其主張該二人應按「年息百分之十八」計付利息之根據何在﹖案經發回，宜注意闡明之。
據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人乙○○、丙○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年八月二十二日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月四日