裁判字號：臺灣臺南地方法院112年訴緝字第36號刑事判決
裁判日期：民國112年09月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決112年度訴緝字第36號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告盧鵬馳選任辯護人黃溫信律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9004、9008、13598、14858號），本院判決如下：
主文盧鵬馳犯如附表一編號1至4所處罪刑及沒收欄所示之罪，各處如附表一編號1至4所處罪刑及沒收欄所示之刑及沒收。又犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號23至26所示之手槍、子彈、黑色槍袋均沒收。上開各罪所處有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年陸月；沒收部分併執行之。
事實
一、盧鵬馳明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱安非他命）之犯意，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，意圖營利販賣甲基安非他命予 吳廣超 、 李銘峰 、楊 建明 等人。
二、盧鵬馳明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈為管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於民國107年1月間，在已死亡之友人「 黃永霖 」位於臺南市安平區臨安路之租屋處，以新台幣（下同）8萬元，購得如附表二編號23、24所示之槍枝及子彈28顆（盧鵬馳試射子彈1顆後，餘如附表二編號25所示之子彈27顆），而未經許可持有上開槍枝、子彈。
嗣經警持本院核發之搜索票於111年4月7日13時12分許，至臺南市○○區○○街00巷0弄00號住處搜索，分別在盧鵬馳之背包、所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車、車牌號碼000-0000號普通重型機車置物箱，及其住處房間內扣得如附表二所示之物品。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件據以認定事實所引用之供述證據，業經被告及辯護人於準備程序中表示同意有證據能力（本院卷㈠第81至82頁）；而本院審酌該證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，予本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，認均得採為證據。至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，予本件待證事實間均有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依同法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告盧鵬馳於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核予證人吳廣超、李銘峰、 楊建明 於警詢及偵查中所述情節相符，並有被告持用之如附表二編號18手機通訊軟體畫面翻拍照片3張（警㈠卷第20至22頁）、如附表二編號18手機與證人吳廣超（暱稱「吳廣超」、「逼勒」）之Messenger通訊軟體對話紀錄及轉帳交易明細擷圖（偵㈡卷第207至210頁、偵㈡卷第211至214頁）、被告（暱稱「哇蝦米攏無」）持用之如附表二編號18手機與證人楊建明（暱稱「建明」）111年4月6日之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（偵㈡卷第141至143頁）、被告與證人楊建明於111年4月6日交易毒品之監視錄影翻拍照片6張（偵㈡卷第145至147頁）、本院111年聲搜字351號搜索票影本、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警㈠卷第29至37頁）、內政部警政署刑事警察局111年5月31日刑鑑字第1110046757號鑑定書暨鑑定照片11張（偵㈢卷第59至64頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司東台南分行111年5月23日北富銀東台南字第1110000017號函及所附證人吳廣超之帳號000-000000****3330號帳戶開戶人基本資料及111年2月1日至同年4月30日之資金往來明細表1份（偵㈡卷第293至328頁）、被告之胞姐 盧晴芳 中華郵政股份有限公司關廟郵局帳號000-000000****7816號帳戶之客戶基本資料及客戶歷史交易清單1份（偵㈡卷第329至343頁）、內政部警政署刑事警察局111年5月6日刑鑑字第1110043258號鑑定書1份（本院卷第41至42頁）等附卷可憑；如附表二所示物品扣案可以佐證。足認被告之自白與事實相符，應可採信。
查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品罪科以重度刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，行為人營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件被告於警詢中亦供稱其係販賣毒品給不特定藥腳施用，且因怕販賣毒品時被黑吃黑而持有上開槍枝、子彈作為防身之用（警㈠卷第7頁）；另其向上游購得毒品時，僅支付部分價金，其餘價金等賣出毒品後再行支付（警㈠卷第8頁），是被告販賣第二級毒品具有營利之意圖應堪認定。
綜上所述，本件事證明確，被告上開等犯行，均堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告上開犯罪事實一（即附表一編號1至4）所為，均係犯
毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；上開犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈡被告各次販賣行為前後持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告以一持有行為同時持有上開手槍、子彈，係以一行為觸
犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之未經許可持有手槍罪處斷。㈣被告所犯上開販賣第二級毒品罪（4罪）、未經許可持有手槍
罪（1罪）之犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重減輕：
1.被告所為如附表1至4所示各次販賣第二級毒品犯行，業據被告於偵查及審判中均已自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.經本院函查結果，被告於警詢供述其毒品上游呆哥之真實姓名、年籍、聯絡方式均不詳，故無法溯源查緝其上游毒品來源，有臺南市政府警察局刑事警察大隊111年9月16日南市警刑大偵六字第1110556604號函（本院卷㈠第123頁）、臺灣臺南地方檢察署111年9月13日南檢文融111偵9004字第11190648570號函（本院卷㈠第73頁）可參。是本件並未查獲毒品上游之正犯或共犯，被告尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑之規定。
3.被告之辯護人雖主張就被告上開犯行，依刑法第59條酌減其刑。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因予環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院第100年度台上字第1553號判決意旨參照）。查被告本件販賣第二級毒品之次數有4次、販賣之對象有3人、雖其中有2次尚未收取價金，惟其販賣之金額非少，扣案之甲基安非他命數量亦多，顯見被告無視於法律規範，且被告販賣第二級毒品予數人，助長毒品流通，並無任何客觀上得引起一般同情之環境與因素。又考量本件依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告減輕其刑，則其法定最低度刑已大幅降低，故並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形。另被告持有手槍2支、子彈27顆，其所持有之槍枝、子彈之數量亦非少，且持有槍枝、子彈之目的係為確保可順利經營毒品交易，避免被黑吃黑，亦難認有客觀上得引起一般同情之環境與因素。揆諸上開說明，本件被告上開犯行，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
4.按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」、「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。」（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定參照）。
本件依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告固有多次前案犯行紀錄，但檢察官起訴時並未就被告是否成立累犯部分有所主張及具體指出證明方法，亦未就後階段加重量刑事項為主張及具體指出證明方法，是本件尚未符合最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨。依上開說明，本院尚不足以認定被告是否構成累犯事實及是否加重量刑，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由予以評價，附此說明。
5.另辯護人雖為被告辯護稱被告上開販賣甲基安非他命犯行應符合自首減刑之要件。惟查：
⑴本件被告如附表一編號4所示犯行部分，係警方由扣案
之被告之手機之通訊軟體LINE中發現被告有與通緝犯即證人楊建明買賣毒品情事，經警調閱監視器，並於111年5月5日查緝楊建明到案，楊建明坦承有向被告購買（甲基）安非他命之事實，警方於111年5月19日通知被告製作筆錄，被告始坦承有販賣（甲基）安非他命予楊建明，有卷附臺南市政府警察局刑事警察大隊111年9月27日南市警刑大偵二字第1110574491號函（本院卷㈠第137頁）可憑。是被告如附表一編號4所示犯行顯不符合自首要件。⑵本件被告如附表一編號1至3所示犯行部分，雖警方於被
告坦承販賣（甲基）安非他命予證人吳廣超、李銘峰前，並不知道被告此部分犯行，亦有上開臺南市政府警察局刑事警察大隊可憑。惟按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。行為人在法院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合（最高法院86年度台上字第1951號、76年度台上字第2039號刑事判決參照）。被告於本院審理中，因傳拘無著經本院於112年2月14日發布通緝，同年7月26日始緝獲歸案，有卷附通緝書（本院卷㈠第371至375頁）、警詢筆錄（本院卷㈡第9至18頁）可憑。是本件被告尚不符合刑法第62條前段自首之要件，不得依該條之規定減輕其刑。
㈥爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例等罪之前案紀錄；
不思以正當途徑賺取報酬供應生活所需，竟販賣第二級毒品牟利，助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康及販賣第二級毒品之次數、數量；因怕販賣毒品時被黑吃黑而持有上開槍枝、子彈作為防身之用（警㈠卷第7頁）及所持有槍枝、子彈之數量、殺傷力；兼衡被告犯後坦承犯行態度良好及其於本院陳稱其教育程度為國中畢業，從事防水工程工作，有一女兒14歲在其前妻處，其需撫養女兒及父親，父親是39年次，現在中風等智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知易服勞役之折算標準，並就所處有期徒刑部分定其應執行刑。
四、沒收㈠扣案如附表二編號1至17所示之甲基安非他命共17包，係查獲
之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
㈡扣案如附表二編號23至25所示之槍枝、子彈係違禁物，應依
刑法第38條第1項規定沒收。另已試射之子彈9顆部分已因試射而失其違禁性，爰不為沒收之諭知。
㈢扣案如附表二編號18所示之手機1支，係被告用以聯絡販賣第
二級毒品之工具，業據被告供陳在卷（本院卷㈡第126頁），並有上開手機擷圖可參；扣案如附表二編號21所示之磅秤1台，係被告分裝毒品販賣所用之物，亦據被告供陳在卷（本院卷㈡第126頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號26所示之黑色槍袋1個，係被告所用供裝用
上開槍枝、子彈所用之物，有卷附蒐證照片可參（警㈠卷第45頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈤未扣案被告於附表一編號1、4所示因販毒所取得之對價2萬50
00元、3000元，均屬被告之犯罪所得，就上開各次之犯罪所得共計2萬8000元均應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，均追徵其價額。
㈥扣案如附表二編號22所示之吸食器與本案無關，爰不為沒收
之諭知。另扣案如附表二編號19、20所示之手機2支，依卷附被告與如附表一編號1至4之吳廣超、李銘峰、楊建明等人聯絡交易毒品之擷圖所示，並未使用如附表二編號19、20所示之手機，是本件尚不足以認定被告有使用如附表二編號19、20所示之手機作為供如附表一編號1至4所示販賣甲基安非他命犯行使用之物，爰均不為沒收之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘提起公訴；檢察官蘇聖涵到庭執行職務。
中華民國112年9月19日
刑事第三庭審判長法官鄭文祺
法官鄭燕璘法官郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慧玲中華民國112年9月19日附表一：
編號犯罪事實所處罪刑及沒收1盧鵬馳以其持用之如附表二編號18所示之手機，使用通訊軟體Messenger與吳廣超聯繫後，於111年2月20日，在臺南市○○區○○街00巷0弄00號盧鵬馳租屋處販賣半兩（17.5公克）甲基安非他命予吳廣超。吳廣超並於同月21日0時58分許將價金新臺幣（下同）2萬5000元轉帳至盧鵬馳所指定之帳戶。盧鵬馳販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號18所示之手機壹支、編號21所示之磅秤壹台均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2盧鵬馳以其持用之如附表二編號18所示之手機，使用通訊軟體Messenger與吳廣超聯繫後，於111年4月7日上午9時許，在臺南市○○區○○街00巷0弄00號盧鵬馳租屋處販賣價值5300元甲基安非他命1包予吳廣超，並約定稍後付款。惟吳廣超尚未及付款，盧鵬馳即於同日13時12分許為警查獲。盧鵬馳販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號18所示之手機壹支、編號21所示之磅秤壹台均沒收。3盧鵬馳以其持用之如附表二編號18所示之手機，使用通訊軟體FACETIME與李銘峰聯繫後，於111年4月6日22時許，在臺南市○○區○○街00巷0弄00號盧鵬馳租屋處販賣價值3000元甲基安非他命1包予李銘峰，並約定日後再付款。因上開甲基安非他命重量不足，復於翌(7)日上午6時許在上址交付甲基安非他命1小包予李銘峰補足重量。李銘峰尚未及付款，盧鵬馳即於同日13時12分許為警查獲。盧鵬馳販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號18所示之手機壹支、編號21所示之磅秤壹台均沒收。4盧鵬馳以其持用之如附表二編號18所示之手機，使用通訊軟體Line與 楊健明 聯繫後，於111年4月6日上午10時48分許，在臺南市○○區○○路0段00號仁享診所前，販賣甲基安非他命1包（約毛重1.8公克）予楊健明，並收取價金3000元。盧鵬馳販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號1至17所示之第二級毒品甲基安非他命共拾柒包均沒收銷燬之；扣案如附表二編號18所示之手機壹支、編號21所示之磅秤壹台均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號品名數量備註1甲基安非他命1包毛重4.54公克2甲基安非他命1包毛重2.27公克3甲基安非他命1包毛重3.78公克4甲基安非他命1包毛重2.00公克5甲基安非他命1包毛重4.00公克6甲基安非他命1包毛重0.90公克7甲基安非他命1包毛重3.75公克8甲基安非他命1包毛重3.77公克9甲基安非他命1包毛重2.00公克10甲基安非他命1包毛重38.18公克11甲基安非他命1包毛重17.59公克12甲基安非他命1包毛重3.75公克13甲基安非他命1包毛重3.77公克14甲基安非他命1包毛重3.76公克15甲基安非他命1包毛重3.75公克16甲基安非他命1包毛重3.75公克17甲基安非他命1包1.毛重1004.5公克2.經送鑑定結果，編號1至17均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總淨重約1094.35公克，隨機抽取編號17鑑定，淨重997.29公克，取0.09公克鑑定用罄，餘997.20公克。檢出甲基安非他命(Methamphetamine)成分，純度約75%。18蘋果手機（序號：000000000000000）1支含門號0000000000SIM卡19蘋果手機（序號：000000000000000）1支含門號0000000000SIM卡20蘋果手機（序號：000000000000000）1支無門號21磅秤1台22吸食器1個23手槍（槍枝管制編號：0000000000）1支經鑑定結果認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。24衝鋒槍（手槍）（槍枝管制編號：0000000000）1支經鑑定結果認係非制式手槍，由捷克CZECHSMALLARMS廠Savz.61型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。25子彈27顆(試射9顆，剩18顆)經鑑定結果認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣9顆試射，均可擊發，認具傷力。26黑色槍袋1個附表三：（卷宗代號對照表）編號卷宗名稱代號1臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵二字第1110206920號刑案偵查卷宗警㈠卷2臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵二字第1110206999號刑案偵查卷宗警㈡卷3臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵二字第1110302939號刑案偵查卷宗警㈢卷4臺灣臺南地方檢察署111年度他字第1964號偵查卷宗偵㈠卷5臺灣臺南地方檢察署111年度他字第2138號偵查卷宗偵㈡卷6臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第9004號偵查卷宗偵㈢卷7臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第9008號偵查卷宗偵㈣卷8臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第14858號偵查卷宗偵㈤卷9臺灣臺南地方法院111年度訴字第900號刑事卷宗本院卷㈠10臺灣臺南地方法院112年度訴緝字第36號刑事卷宗本院卷㈡毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。