裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2346號刑事判決
裁判日期：民國111年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2346號上訴人即被告 周賢榕 指定辯護人 郭明翰 法扶律師上訴人即被告 黎萬頡
指定辯護人 蕭烈華 法扶律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1013號，中華民國111年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第12956號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：㈠按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法
第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
㈡次按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5
月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。所稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分繫屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據（最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。
㈢本案係於上開規定施行後之111年6月29日始繫屬於本院，有
臺灣桃園地方法院111年6月24日桃院增刑昕110訴1013字第1110016175號函上所蓋本院收文戳章在卷可稽（本院卷第3頁）。是本案上訴之效力及其審理範圍，應依修正後即現行刑事訴訟法第348條規定判斷。而被告周賢榕於刑事上訴理由狀、本院審理時均言明僅就量刑部分提起上訴（本院卷第25至31、104、105、110至112頁）；被告黎萬頡於刑事上訴理由狀、本院審理時均言明僅就量刑部分提起上訴（本院卷第77至79、104、105、110、112頁），則本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，就本案犯罪事實、論罪部分（所犯罪名、罪數關係）及沒收，均如第一審判決所記載（如附件）。
二、被告周賢榕上訴意旨略以：原審判決未給予刑法第59條減刑有違罪刑相當原則，查本件經查獲販賣第三級毒品咖啡包之次數及金額均有限，懇請審酌本件被告販賣第三級毒品1次，交易金額係1200元，對象為 陳宏昇 1人，販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利非多，惡性並非重大，且被告自身未具有強烈法敵對意識，僅係一時失慮致罹刑章，犯後坦承犯行，可見惡性非深，科刑3年8月有期徒刑尚嫌過重，應有情堪憫恕之處，懇請依刑法第59條規定酌減其刑云云。
三、被告黎萬頡上訴意旨略以：被告有正當工作，但因被告父親罹患直腸惡性腫瘤，臥病在床，亟需被告提供一家之收入供其治療，由於家中突遭巨大變故，又面臨龐大醫藥費用之壓力，一時不知所措，故而失慮欠周鋌而走險。又查被告犯後全部認罪，積極供出其毒品上游，並提供其聯絡資訊，雖未能查獲，但仍足證其犯後態度良好，且被告所犯賣之數量非鉅，惡性顯然無法與大量運輸、販賣毒品的毒梟相比。原審未充分斟酌被告復歸社會之可能性及回復法之和平，未適用刑法第59條規定酌減其刑，自難謂允當，有違罪刑相當及比例原則。請審酌前情及本案販賣毒品之次數、數量及金額非鉅，主觀惡性及危害程度均與毒梟有別，被告犯罪情狀顯可憫恕，請再依刑法第59條規定酌減其刑云云。
四、駁回上訴之理由㈠按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之
，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨可資參照）。
㈡查原審認本案事證明確，就被告黎萬頡所犯修正前毒品危害
防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，惟經依修正前該條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低刑度已得減至有期徒刑3年6月，且販賣毒品係毒害社會，嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，是前開經減刑後之最低刑度較其販賣毒品對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且其亦非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前開犯行，在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，認本件並無適用刑法第59條之餘地。復審酌被告黎萬頡及周賢榕均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、 硝西泮 分別為毒品危害防制條例所列管之第三級及第四級毒品，仍為貪圖不法利益，實施販賣毒品行為，渠等所為顯危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，嚴重侵害社會秩序，應予非難，並考量被告黎萬頡及周賢榕犯後均對犯行坦承不諱，犯後態度尚可，兼衡被告黎萬頡高職畢業之教育程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持；被告周賢榕國中畢業之教育程度、無業、家庭經濟狀況小康，及渠等為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、販賣毒品之數量等一切情狀，就被告黎萬頡部分量處有期徒刑3年8月；就被告周賢榕部分量處有期徒刑3年8月。經核原審並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，縱被告周賢榕以其販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利非多，僅係一時失慮致罹刑章，且犯後坦承犯行，可見惡性非深認有情輕法重之嫌；被告黎萬頡以其父親臥病在床，亟需被告提供一家之收入供其治療，故而失慮欠周鋌而走險。又被告犯後全部認罪，積極供出其毒品上游，足證其犯後態度良好，其販賣毒品之次數、數量及金額非鉅，主觀惡性及危害程度均與毒梟有別認有情輕法重之嫌，惟客觀上實難認有何足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情事，是被告黎萬頡、周賢榕本案部分之犯行，自與刑法第59條之規定未合，而無從據以適用，被告黎萬頡、周賢榕提起上訴認應適用刑法第59條之規定酌減其刑，實非可採。被告黎萬頡、周賢榕仍執前詞，主張應適用刑法第59條之規定從輕量刑云云為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國111年9月1日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國111年9月1日附件臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1013號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告周賢榕
選任辯護人郭明翰律師(法扶律師)被告黎萬頡
選任辯護人蕭烈華律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12956號），本院判決如下：
主 文黎萬頡 犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
周賢榕犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黎萬頡明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮分別為毒品危害防制條例所列管之第三級及第四級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級及第四級毒品之犯意，於民國109年3月29日下午透過臉書通訊軟體與陳宏昇聯繫後，雙方約定以新臺幣（下同）800元之代價，交易含有前述毒品成分之咖啡包2包，隨即於同日晚間8時許，在桃園市楊梅區秀才7-11附近，當場交付含有前述毒品成分之咖啡包2包予陳宏昇，並收取800元之價金。
二、周賢榕明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮分別為毒品危害防制條例所列管之第三級及第四級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級及第四級毒品之犯意，於109年4月13日下午透過臉書通訊軟體與陳宏昇聯繫後，雙方約定以1,200元之代價，交易含有前述毒品成分之咖啡包2包，隨即於同日晚間7時許，在桃園市楊梅區登峰社區，當場交付含有前述毒品成分之咖啡包2包予陳宏昇，並收取1,200元之價金。
理由
壹、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告黎萬頡及周賢榕於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第12956號「下稱偵字」卷第9頁至第12頁、第21頁至第27頁、第185頁至第186頁、第187頁至第188頁、本院110年度訴字第1013號「下稱訴字」卷第229頁），核與證人陳宏昇於警詢及偵訊時之證述相符（見偵字卷第141頁至第143頁、第201頁至第202頁、訴字卷第155頁至第171頁），並有對話記錄翻拍照片2張、對話記錄翻拍照片5張、桃園市政府警察局少年警察隊真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液檢體編號：109少-042）1紙、桃園市政府警察局少年警察隊檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：109少-042）1紙、內政部警政署刑事警察局109年8月27日刑鑑字第1090079426號鑑定書1紙、證人109年7月14日勘察採證同意書1紙附卷可稽（見偵字卷第17頁、第37頁至第41頁、第99頁、第103頁、第107頁、第111頁），堪認被告黎萬頡及周賢榕之任意性自白與事實相符，足以採信。
二、又公訴意旨原認被告黎萬頡及周賢榕係基於販賣第三級毒品之犯意，販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包予證人，惟查證人於109年7月14日下午5時10分許採尿後，經鑑驗後係檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮成分，有桃園市政府警察局少年警察隊真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液檢體編號：109少-042）1紙、內政部警政署刑事警察局109年8月27日刑鑑字第1090079426號鑑定書1紙在卷可稽（見偵字卷第99頁、第107頁），且證人於警詢時亦證稱其毒品咖啡包來源為被告黎萬頡及周賢榕（見訴字卷第161頁），當足認被告黎萬頡及周賢榕本案販售予證人之咖啡包確含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮成分無誤，而此部分亦經公訴檢察官於本院準備程序時當庭更正（見訴字卷第207頁至第208頁），本院自得一併審酌，附此敘明。
三、復公訴意旨認被告黎萬頡係於109年3月29日下午4時56分許為上開販賣第三級及第四級毒品之行為，惟觀諸被告黎萬頡與證人之臉書通訊軟體對話記錄，證人提及「900能嗎」、「給我一百加油好嗎」等語，係於「3月29日20：01」之後，有對話記錄翻拍照片1張在卷可考（見偵字卷第39頁），復佐以被告黎萬頡於本院審理時亦供稱：「（問：你在何時交付咖啡包給陳宏昇？）是29號給他的，依照對話紀錄來看應該是晚上8點之後」等語（見訴字卷第130頁），堪認被告黎萬頡與證人交易毒品之時間係於109年3月29日晚間8時許，公訴意旨此部分容有誤會。
四、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。查被告黎萬頡及周賢榕於警詢時均供稱有賺取價差等語（見偵字卷第24頁、第11頁），可證被告黎萬頡及周賢榕均係為獲取金錢而為本案犯行，足認渠等確均係基於營利之意圖而為本案販賣第三級及第四級毒品之犯行無疑。
五、綜上所述，被告黎萬頡及周賢榕犯行均堪以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑及沒收：
一、被告黎萬頡及周賢榕行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，修正後該條例第4條第3項、第4項係將製造、運輸、販賣第三級及第四級毒品之罰金刑上限提高；第9條第3項則新增「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」之規定；該條例第17條第2項則就舊法「於偵查中及審判中均自白」即可減輕其刑之規定，修正為「於偵查及『歷次』審判均自白」者，始得減輕其刑，是綜合上開比較新舊法之結果後，適用行為時之修正前毒品危害防制條例顯對被告黎萬頡及周賢榕較為有利，自應就被告黎萬頡及周賢榕上開所為，整體適用行為時即修正前該條例之相關規定。
二、核被告黎萬頡及周賢榕所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第4項之販賣第三級及第四級毒品罪。又被告黎萬頡及周賢榕均係以一行為將混合第三級及第四級毒品之咖啡包販賣予同一人，同時觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第4項之販賣第三級及第四級毒品罪，為想像競合犯，均應從一重論以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前該條例第17條第2項定有明文，本件被告黎萬頡及周賢榕就本案犯行，於偵查及審理時均已自白全部犯行，均應依上開規定減輕其刑。
四、按刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨參照）。本案被告黎萬頡所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，惟經依修正前該條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低刑度已得減至有期徒刑3年6月，且販賣毒品係毒害社會，嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，是前開經減刑後之最低刑度較其販賣毒品對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且其亦非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前開犯行，在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，認本件並無適用刑法第59條之餘地，此部分被告黎萬頡及其辯護人之辯護意旨難認可採。
五、爰審酌被告黎萬頡及周賢榕均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮分別為毒品危害防制條例所列管之第三級及第四級毒品，仍為貪圖不法利益，實施販賣毒品行為，渠等所為顯危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，嚴重侵害社會秩序，應予非難，並考量被告黎萬頡及周賢榕犯後均對犯行坦承不諱，犯後態度尚可，兼衡被告黎萬頡高職畢業之教育程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持（見偵字卷第21頁）；被告周賢榕國中畢業之教育程度、無業、家庭經濟狀況小康（見偵字卷第9頁），及渠等為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、販賣毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
六、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告黎萬頡販賣毒品所得為800元，被告周賢榕販賣毒品所得為1,200元，雖均未據扣案，然既屬因犯罪所取得之財物，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。中華民國111年4月21日
刑事第十八庭審判長法官陳囿辰
法官姚懿珊法官羅文鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉霜潔中華民國111年4月21日附論罪科刑依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。