裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年侵上訴字第47號刑事判決
裁判日期：民國105年09月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度侵上訴字第47號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告潘英俊選任辯護人劉家榮律師
林福容 律師 廖威斯 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院104年度侵訴字第95號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第3968號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以102年交簡字第2468號判處有期徒刑3月確定；復因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以102年度簡字第4768號判處有期徒刑
3月確定。上開2罪再經臺灣高雄地方法院以103年度聲字第539號裁定應執行有期徒刑5月確定，於103年4月3日易科罰金執行完畢，仍不知警惕。
二、乙○○與代號0000甲000000號女童（民國00年0月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ童）之母即代號0000甲000000A號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ母）為朋友關係，因Ａ母平日在乙○○位於高雄市三民區住處（為避免推知Ａ童身份，完整地址詳卷）附近之小吃店工作，乙○○即向Ａ母稱可代為照顧Ａ童，藉此將Ａ童帶回上址住處。乙○○明知Ａ童年僅6歲，並無與之合意為性行為之意思能力，竟為滿足本身之性慾，於103年8月間某日（起訴書誤載為104年6月起至同年10月28日前某日），利用Ａ童前往其住處2樓房間觀看電視節目之機會，在該房間床上，以玩變態遊戲為由，違反Ａ童之意願，徒手撫摸Ａ童外陰部，以此方式對未滿7歲之Ａ童為猥褻行為1次得逞。嗣因Ａ童返家後行為有異，經其父即代號0000甲000000B號男子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ父）詢問Ａ童後，發覺上情，並與Ａ母報警而查獲。
三、案經Ａ母訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本判決為避免被害人身分遭揭露，故僅記載被害人代號Ａ童，並以Ａ母代稱其母；以Ａ父代稱其父；Ａ兄代稱其兄即代號0000甲000000C男童，合先敘明。
二、本判決所引用之各項傳聞證據，業經檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審理時，均已知悉上開陳述屬傳聞證據，而明示同意有證據能力（見本院卷第76頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌此等傳聞證據之製作過程，並無違法不當取證或證明力明顯過低之瑕疵，與本件待證事實具有關聯性，以之作為證據均屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，均有證據能力。
三、認定本件事實之證據及理由：㈠被告明知Ａ童於案發時年僅6歲，仍於前揭時地，對Ａ童為
強制猥褻行為乙情，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審法院卷第20、49頁；本院卷第55、79頁），並經被害人Ａ童於偵查中（見他卷第3至12頁）；證人即告訴人Ａ母（見警卷第16至21頁、偵卷第24頁）、證人Ａ父（見警卷第23至27頁、偵卷第24頁）、 陳英琪 （見警卷第28頁、偵卷第31至32頁）於警詢及偵查中；證人Ａ兄於偵查中（偵卷第22至23頁）分別證述在卷。復有高雄市政府警察局婦幼警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第29頁）、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表（見警卷第46頁）、被告照片（見警卷第47頁）、被告住處外觀照片14張（見警卷第48至54頁）、現場照片8張（見警卷第55至58頁）、男女辨識圖案（見他卷第13頁）、高雄市立凱旋醫院104年3月27日高市凱醫成字第10470307800號函附精神科鑑定書（見偵卷第9至17頁）、高市早鑑雄檢審第103024號早期鑑定個案摘要表、真實姓名與代號對照表3張、性侵害犯罪事件通報表、高雄市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被害人103年11月9日早鑑照片2張（以上均見偵卷證物彌封袋）及原審法院辦理刑事案件104年12月4日電話紀錄查詢表（見原審法院卷第30頁）在卷可佐。又被告於原審審理時自承：本件案發時間為暑假，應該是8月間等語（見原審法院卷第53頁反面），Ａ母於警詢時亦證稱：Ａ童於今（103）年暑假開始到被告住處玩等語（見警卷第18頁），堪以認定被告犯罪日期，應可特定為103年8月間某日，起訴書誤載為104年6月起至同年10月28日前某日，自應予更正如上。
㈡綜上所述，本件被告犯罪事證明確，犯行堪以認定。
四、論罪科刑：㈠論罪之依據：
⒈按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方
法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
⒉查Ａ童於本案發生之際，係未滿7歲之人，有其代號與真
實姓名對照表在卷可參，一般人肉眼觀其外貌均可查知其為稚齡兒童，且被告自承其已與Ａ母及Ａ童認識已約5年之久，平日2家互動良好，有時會到Ａ母家吃飯，或相約一起出外遊玩，Ａ童到其住處約3、4次等語（見警卷第
3頁），是其對Ａ童之年紀尚未滿7歲之齡自無不知之理。又依Ａ童指述，被告雖未施以暴力或恐嚇、脅迫行為，然 伊有 說「不要再摸了」，被告還是一直摸，還說一下下就好，但是摸好久等語（見他卷第10頁）。又因幼兒對性觀念認知有限，且防衛、應變能力遠低於成人，正常智識之人應可認識此等稚齡兒童當無可能同意陌生男子撫摸其外陰部行為；況被告對Ａ童撫摸外陰部，未經過Ａ童之同意，Ａ童因而表示「不要再摸了」，顯見Ａ童對被告行為，已明白表達拒絕之意，足見被告上開對Ａ童猥褻之行為，確係在「非合意」以違反被害人意願之方法為之，參照上開決議意旨，應認被告係對Ａ童為強制猥褻行為。又Ａ童斯時既僅6歲，而屬刑法第222條第1項第2款所定為「未滿14歲之女子」，被告對之犯強制猥褻罪，應論以刑法第224條之1加重強制猥褻罪。
⒊至辯護意旨雖稱被告所為可能係涉犯刑法第225條第1項
之乘機猥褻罪或同法第228條利用權勢猥褻罪等語。然按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225條仍予處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227條、第228條及第229條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能（最高法院101年度台上字第2012號判決要旨參照）。查本案被告既係以違反被害人Ａ童意願之方法而對之為猥褻之行為，而非利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，亦非僅係利用被害人Ａ童身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位而對之為猥褻之行為，其對被害人Ａ童之性意思自由受妨害之程度已達強制之程度，當係論以刑法第224條之1加重強制猥褻罪，而無論以同法第225條第
1項之乘機猥褻罪或同法第228條利用權勢猥褻罪之餘地，併此敘明。又成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。本件被告所犯之罪已將被害人年齡明定「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依上開但書規定自毋庸加重其刑，附此敘明。
⒋查被告前因公共危險案件，經原審法院以102年交簡字第
2468號判處有期徒刑3月確定；復因公共危險案件，經原審法院以102年度簡字第4768號判處有期徒刑3月確定。
上開2罪再經原審法院以103年度聲字第539號裁定應執行有期徒刑5月確定，於103年4月3日易科罰金執行完畢等情，有被告前案紀錄表附卷可考（見原審法院卷第58頁反面），其於受前揭徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。㈡本件無刑法59條酌減其刑規定之適用：
辯護意旨再以：被告已坦承犯行，對被害人深感抱歉，被告所實施之強制力程度輕微，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院102年度臺上字第4311號判決要旨可資參照）。衡之被告於行為時已係52歲之成年人，Ａ童於案發時年僅6歲，被告自承國中畢業之智識程度，對Ａ童係之未滿7歲女童，身心發育未臻健全，對性行為尚未有自主能力等情，理應知之甚詳，竟為逞一己性慾，利用Ａ童年幼可欺，對Ａ童為上開強制猥褻行為，對Ａ童身心狀態及未來人格發展影響甚鉅，所生危害非輕，客觀上毫無足以引起社會一般人同情之特殊原因或環境，是本案尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併予敘明。
㈢刑罰裁量：
原審因依刑法第224條之1、第47條第1項之規定，並審酌被告為國中畢業之智識程度，且行為時已年滿52歲，而Ａ童於案發時為6歲女童，兩人年紀差距高達44歲，被告受Ａ母之託付照顧被害人Ａ童，Ａ童且稱呼被告「一爸」，視被告猶如親父，被告竟貪圖一時私慾，利用Ａ童對其信任，且對男女間性行為之事全然無知、尚欠缺性自主判斷能力，而逕對當時未滿7歲之Ａ童為前揭猥褻行為，其雖未使用暴力手段，然所為對於Ａ童之身心健康與人格健全發展，已足生長遠之負面影響，此由Ａ母陳稱：「（Ａ童）目前看到人會比較害怕一點，偶爾也會把自己蒙在棉被裡面」等語，即可見一斑（見原審法院卷第55頁反面），犯罪所生損害嚴重。被告犯後於警詢時否認犯行，至原審審理時始坦承犯行，而表達有與Ａ童、Ａ母和解之意願，然其至原審審理時仍辯稱：
Ａ童用下體摩擦伊大腿，伊想是否Ａ童下體在癢，伊會動手去摸，伊是順便幫Ａ童抓癢云云，以矯飾其犯案動機，堪認其犯後態度非佳。且告訴人Ａ母當庭表示被告對Ａ童傷害太大，不願與被告和解，請求從重量刑等語，有原審準備程序筆錄、審判筆錄刑事補充告訴理由狀（見原審法院卷第19至
29、43至45、48至56頁）在卷可佐（有關被害人Ａ童之心理治療、輔導，已聯絡社工續予追蹤協助，此有原審法院公務電話紀錄查詢表附卷，見原審法院卷第30頁），檢察官亦建請從重量刑（見原審法院卷第55頁反面），並參以被告之犯罪手段、動機、目的、家庭生活狀況為家境小康，已婚，育有一子已成年，被告職業送貨員（見警卷第1頁、原審法院卷第54頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑4年。並敘明辯護意旨另以：請求將被告送精神鑑定，以查明被告有無戀童癖情形而需接受治療等語。然按「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」；「加害人有下列情形之一，經評估認有施以治療、輔導之必要者，直轄市、縣（市）主管機關應命其接受身心治療或輔導教育：一、有期徒刑或保安處分執行完畢。但有期徒刑經易服社會勞動者，於准易服社會勞動時起執行之。二、假釋。三、緩刑。四、免刑。五、赦免。六、經法院、軍事法院依第二十二條之一第三項裁定停止強制治療」。刑法第91之1條第1項及性侵害犯罪防治法第20條第1項，分別定有明文。是依前揭規定，就性侵害犯罪加害人判處有期徒刑，且未諭知緩刑之情形，乃採刑後強制治療制度。至徒刑執行期滿前，始有送請鑑定、評估有無再犯之危險，並據以判斷有無施以強制治療之必要。亦即，性侵害犯罪加害人於有期徒刑執行前，並無送請鑑定機關評估有無再犯之危險，並據以判斷有無施以強制治療之必要。是辯護人前揭聲請，尚屬無據；至辯護人雖另請求對被告為緩刑之宣告，然被告所犯之刑法第224條之1之對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪，係最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，且經原審法院量處如有期徒刑4年，不符刑法第74條緩刑之要件，不得宣告緩刑等情。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以被告犯後毫無悔意，原審量刑過輕；被告上訴意旨，以原審量刑過重；均指摘原判決量刑不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國105年9月8日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年9月8日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。