裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重訴字第56號刑事判決
裁判日期：民國96年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重訴字第56號上訴人即被告丙○○選任辯護人 江燕鴻 律師上訴人即被告甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1095號，中華民國96年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第5208、12585號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○連續販賣第一級毒品部分及定應執行刑，暨甲○○部分，均撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年；扣案之海洛因壹袋共捌包含袋共重壹佰柒拾柒點柒捌公克（驗後淨重共壹佰柒拾壹點柒捌公克，空包裝總重陸點‧壹玖公克）沒收銷燬之；扣案之茶葉罐壹個，沒收；犯罪所得新臺幣壹拾捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事實
一、丙○○（另犯行賄罪，經原審判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，褫奪公權1年，上訴本院後復撤回其上訴而確定）與甲○○係朋友關係，均有多次毒品前科（於本案未構成累犯），2人竟不知悔改，均明知海洛因屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣、轉讓，竟仍分別有下列犯行：
㈠丙○○基於販入第一級毒品海洛因後轉售他人牟利之概括犯
意，自民國（下同）95年1月23日出臺灣臺中看守所後之某日（原起訴意旨認係自95年1月中旬間某日）起迄至同年6月2日或3日晚上7、8時許止，先在不詳時間、處所向年籍不詳之綽號「阿國」之成年男子，不斷大量購入第一級毒品海洛因後，在臺中縣太平市○○街○○號等處，以每次約重1錢、價格新臺幣（下同）1萬元，出售海洛因予甲○○，每月4次，總計18次（95年1月間以1次計算，95年2月至5月間，以每月4次計算，95年6月以1次計算），得款18萬元。丙○○嗣又於95年6月7日上午7時許，在臺中市○○路，再次向「阿國」販入1袋共8包含袋共重177.78公克（驗後淨重共171.78公克，空包裝總重6.19公克）之第一級海品海洛因，而隨身攜帶返回丙○○與甲○○同居之臺中縣太平市○○街○○號甲○○住處，將之置放丙○○所有之空茶葉罐內。
㈡甲○○與 吳昇蔚 係友人，甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因
之概括犯意，自94年10、11月間某日起迄至95年2月20日回溯約2星期間某日前止，在臺中市○○路租屋處、臺中市○○路○段○○號麗緹汽車旅館等處，無償提供第一級毒品海洛因至少3次予吳昇蔚施用，每次約1支香煙施用量（約價值5百元），供吳昇蔚捲煙施用（吳昇蔚施用毒品部分不在本案起訴範圍）。
二、嗣於95年2月20日19時30分許，丙○○、甲○○2人投宿臺中市○○路○段○○號麗緹汽車旅館207號房，並攜有毒品，經臺中市警察局第六分局員警前往查緝，當場扣得丙○○所有第一級毒品海洛因1包含袋重0.4公克（驗後淨重0.17公克，空包裝重0.27公克）、第二級毒品甲基安非他命1包含袋重22.7公克（與下列在甲○○住處扣得之第二級毒品甲基安非他命1包一併送驗，合計共淨重203.97公克）、第二級毒品大麻煙草2包含袋重45公克（驗後淨重共39.10公克，空包裝總重3.96公克）、現金9萬5千元、行動電話2支（含SIM卡）等物；及扣得甲○○所有毒品分裝袋39個、毒品殘渣袋16個、電子秤1台（上開三物品業經檢察官另案執行銷燬、拍賣）、行動電話1支等物。
三、復於95年6月7日10時30分許，經臺中縣警察局霧峰分局員警持原審95年度聲搜字第2199號搜索票前往上開太平市○○街○○號甲○○住處搜索，當場扣得丙○○所有之第一級毒品海洛因1袋共8包含袋共重177.78公克（驗後淨重共171.78公克，空包裝總重6.19公克）、置放上開毒品海洛因之茶葉罐容器1個、第二級毒品甲基安非他命1包含袋重0.5公克（與上開在麗緹汽車旅館207號房查獲扣得之第二級毒品甲基安非他命1包一併送驗，合計共淨重20.97公克）、吸食器1個、藥鏟3支、注射針筒4支、及現金68萬5,500元（現金部分除其中行賄款50萬元扣案外，餘未扣案）等物，並逮捕丙○○、甲○○2人。（丙○○另涉犯施用及持有毒品海洛因及甲基安非他命部分經檢察官另案偵辦，不在本案起訴範圍；甲○○另涉犯施用毒品、販賣毒品罪嫌部分，均經檢察官另為不起訴處分在案）。
四、案經臺中縣警察局霧峰分局、臺中市警察局第六分局分別報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院96年度台上字第1870號判決意旨可資參照。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度台上字第629號判決意旨亦可資參照。本件上訴人即被告（下稱被告）甲○○、證人吳昇蔚分別於檢察官偵查時既經具結為證，復於審理中經原審分別依上訴人即被告（下稱被告）丙○○及被告甲○○聲請傳喚到庭行交互詰問，以供共同被告、辯護人行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，則被告丙○○就證人甲○○、被告甲○○就證人吳昇蔚之證言之反對詰問權已經確保，證人甲○○、吳昇蔚於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據。而證人甲○○、吳昇蔚於原審審理中所證固與偵查中者不同，然經查其等分別於偵查中之結證並無顯不可信之情況（詳後述），自得為證據。
二、訊據被告丙○○於原審審理中就其確有於上開時、地分別經警查獲毒品海洛因及其餘毒品甲基安非他命、大麻、器具等物部分之事實坦承不諱，惟矢口否認有販賣運輸第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案毒品海洛因全都伊所有，伊先前說是代「阿國」保管，是因為有那麼多海洛因會被判重刑，伊沒有販賣，也沒有運輸，是要買回來自己施用的，伊跟甲○○是男女朋友，伊沒有販賣海洛因給她云云，而被告之選任辯護人為其辯護稱：檢察官起訴之證據，就被告販賣海洛因部分，僅有甲○○的供詞及被告擁有大量的毒品，甲○○就有無向被告購買海洛因先後供述不一，後來又說海洛因是向丙○○拿的，沒有任何代價，但是有時候可以跟丙○○出錢一起購買，而且海洛因是放在家裡，因為她有出錢，所以她就拿來施用，甲○○既然是丙○○的女朋友，且偶爾住在一起，依照常理，應該是可以無償拿來一起吸食或是一起出資購買，此較符合常理，如果丙○○有販賣毒品的話，應該不可能只有一個人指述被告販賣等語。另訊據被告甲○○固坦承認識吳昇蔚，惟矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未轉讓毒品予吳昇蔚，是與他出錢一起買毒品云云。經查：
㈠被告丙○○販賣海洛因部分：
⑴雖共同被告甲○○於95年6月7日第一次警詢時供稱：「（你
所使用之安非他命及海洛因係從何而來？）我所使用之安非他命及海洛因都是我向丙○○拿的。（你以何代價向丙○○購買安非他命與海洛因？）因為我是他女朋友，所以我向他拿安非他命及海洛因不必任何代價。」（見霧峰分局警卷一第10頁），及於95年6月7日檢察官訊問時供稱:「（查獲的毒品是否你的？）不是。是丙○○的。（如何知道是他的？）是他去拿回來的。我是跟他拿來施用的，沒有付錢。（為何不用付錢？）我是他女朋友。」云云（見偵字第12615偵查卷第9頁）。惟其於95年2月21日第一次警詢時供稱:「（你注射之海洛因毒品是從何而來？）是一名綽號叫阿水之男子購買的。（共向他購買幾次？地點為何？價錢為何？）共向他購買約4次。我只記得最後一次購買是於95年2月19日2時許，在臺中市○○路與成功路口向他購買海洛因新台幣5千元。」等語（見第六分局警卷第5至6頁），及於原審結證稱：伊從95年1月間至95年6月間吸食的海洛因是向朋友拿的，那個朋友是丙○○等語（見原審卷第88至89頁）。則共同被告甲○○施用毒品海洛因之毒品究係何來？有償取得或無償取得？被告甲○○前後供述不一，其上開所稱毒品係向被告丙○○無償取得，本即有疑，非可遽信。
⑵證人即共同被告甲○○於95年7月6日檢察官訊問時結證供稱
：「（吸食毒品向何人購買？）我跟丙○○拿的，也是要拿給他錢，因我姊姊出事後，就拜託他照顧我，所以我們才會摻在一起，我從95年1月中旬我姊姊出事，我就找他買毒品，我每次跟他買1錢，約1萬元，最後一次向他買是95年6月7日前4、5天晚上7、8點，地點在臺中縣太平市○○街住處，我每次都是跟他買1錢，1個月內6、7次，交易地點都在模範街住處，還有臺中縣太平市○○街住處。（你姊姊叫丙○○照顧你是否是讓你有拿毒品的管道？）是。「（當時1個月大約向丙○○購買6、7次毒品，是否屬實？）屬實，但應該是4、5次我比較我有把握確認。」等語（見偵字第5208偵查卷一第48至50頁），基於有利於被告認定之原則，本院認應以證人即共同被告甲○○供述之時間及次數為利於被告之認定，認證人即共同被告甲○○當時1個月向被告購買毒品4次，具體而明確地指證係向被告丙○○購買海洛因施用。
⑶雖被告甲○○於原審96年5月9日訊問時翻異前詞改稱：「我
在檢察官開庭的時候，我講的有出入，我只有在丙○○錢不夠的時候，我才會跟 游安旭 一起貼錢去買海洛因來吸食。」云云（見原審卷第47頁），及於原審96年6月12日審理期日具結行交互詰問時改稱：伊在霧峰分局警詢時供稱，伊是丙○○的女朋友，伊向他拿毒品，不必任何代價，所言實在；但是有時丙○○的錢不夠，伊會拿錢出來，伊不是直接跟他買的，伊是拿錢出來跟他一起買，伊不是每次都拿錢出來跟他一起買，只是在他錢不夠時，才拿錢出來跟他一起買；伊在95年7月6日檢察官偵訊時所供毒品是向丙○○買的，伊當時不是這個意思，當時伊在退藥，可能供詞不是很清楚云云，其所證明顯與渠於95年7月6日偵查中所證不符。然對照證人即被告甲○○於95年7月6日以前之警詢及偵查筆錄，均未曾出現與被告丙○○一起買毒品海洛因之供詞，即被告丙○○本人於甲○○在原審作證前之歷次供述，亦不曾提及與被告甲○○合資一起買毒品及曾無償提供毒品給被告甲○○施用之事，顯見被告甲○○於原審審理中之證詞，乃迴護被告丙○○而臨訟編纂。其次，證人即被告甲○○於原審中亦供證：伊於95年1月間被告丙○○交保出所後，就跟被告丙○○拿毒品，當時尚未與丙○○交往，僅是普通朋友，所以有一起出錢買，且伊於95年1月至6月間在酒店上班，每約大約可賺3、4萬元，伊都是吃家裡、住家裡，有時也會跟家人拿錢等語（見原審卷第88、92頁），可見被告丙○○與被告甲○○並非自始即為男女朋友，被告甲○○亦非自始即無償取得海洛因，而以被告甲○○當時之經濟能力，每月出錢買1錢約1萬元之海洛因約4、5次，顯非難事。再徵諸被告丙○○前係於95年1月12日因案入臺灣臺中看守所，同年月23日經當庭釋放，其後又於95年6月7日入臺灣臺中監獄臺中分監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，以此對照被告甲○○於95年7月6日偵查中所證稱向被告丙○○購買毒品海洛因之時間相互吻合，顯見甲○○於上開偵查中所證並非信口雌黃，且意思表達無誤。加以甲○○於上開偵查中所證，能就購買海洛因之起因、時間、地點、次數、數量、價錢等情詳細供述，再對照卷附甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表，甲○○係95年6月7日入臺灣臺中看守所，95年8月4日當庭釋放，則95年7月6日檢察官訊問時，其早已在所1個月，應不可能有提藥情事，足見其精神狀況良好，且當日訊問，被告丙○○並未一同提訊，被告甲○○之證言應最無負擔而具真實性，由是以觀，被告甲○○所證應是親身經歷，真有其事，否則無法如此鉅細靡遺的供證，從而被告甲○○於偵查中之供證較諸原審所證可信。
⑷被告甲○○雖於本院審理時，則結證指95年7月6日之偵訊筆
錄係有遭檢察官逼迫，供證稱：「（檢察官問：你作那次筆錄，檢察官有無逼迫你？）檢察官說他資料有一大疊，意思是說要講說他販賣，不然就要辦我販賣。（審判長問：你在原審問到你有在檢察官你有在95年7月6日檢察官偵訊時承認說有向被告丙○○購買毒品，當時你並沒有說檢察官有強迫你？）他並不是強迫，他說如果我沒有說丙○○的話，要辦我販賣，我當時很害怕，才會說是跟被告丙○○買的。」等語，惟經本院當庭勘驗被告甲○○95年7月6日檢察官偵訊光碟，由檢察官人別訊問開始計時，至第18分55秒為止，勘驗結果為：「⑴勘驗偵訊光碟結果，經核對該次之偵訊問答，與筆錄要旨相符。⑵受訊人精神狀態良好，口齒清晰。⑶未發現檢察官有以強暴、脅迫、利誘等不正方法之言詞或態度訊問。」（見本院卷第91、92頁），是被告甲○○前揭於本院之證詞，顯係袒護被告丙○○，自不可採。另參以被告丙○○於95年6月7日經警在臺中縣太平市○○街○○號甲○○住處搜索其所有之第一級毒品海洛因1袋共8包含袋共重177.78
公克（驗後淨重共171.78公克，空包裝總重6.19公克）及置放上開毒品海洛因之茶葉罐容器1個，該等海洛因數量之多，且已分裝8包，衡情自不可能係供被告丙○○一人獨自施用，對照被告甲○○偵查所證，被告丙○○多次販賣海洛因予被告甲○○，自當有為數不少之毒品來源，是該等海洛因應是被告用來自己施用及販賣所用。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。海洛因因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，被告丙○○自知之甚明，故本件其當是基於營利之意圖而販賣，否則應無甘冒被查緝受重刑風險之理。被告丙○○上開辯詞要無足採，其連續販賣毒品海洛因予被告甲○○，事證明確，犯行洵堪認定。
㈡被告甲○○轉讓海洛因犯行部分：
⑴被告甲○○於95年2月21日第一次警詢時即已自承：「（你
既然沒有販賣毒品為何會被警方函送之男子吳昇蔚向警方供稱曾至麗緹汽車旅館向你購買海洛因4、5次你做何解釋？）每次都是我免費提供他施打海洛因的，他並沒有拿錢給我。」等語（見第六分局警卷第5頁），核與證人吳昇蔚於95年7月6日檢察官訊問時結證供稱：「當天（指95年2月20日）我不是要去跟她們拿毒品，我剛好要去找甲○○，她會請我施用毒品，她請過我約3至4次左右，自被查獲前3、4個月開始，最後一次是95年2月19日被查獲前1、2個星期，有一次是在她北屯租房子處，還有被抓到的那間汽車旅館，我有時會跟她要一次吃香菸的量，外面買大約500元要吧，他總共請我大約3、4次，她沒有跟我收錢。（甲○○都請你免費施用何種毒品？）海洛因。（甲○○本身就有那麼多毒品，為何不向他購買？）我不知道她有那麼多毒品，都是她請我施用，我跟她要的。」（見偵字第5208偵查卷一第43至44頁）等語相符，顯見被告甲○○確有多次無償轉讓海洛因予證人吳昇蔚。且徵諸證人吳昇蔚於95年2月20日之所以會前往臺中市○○路○段○○號麗緹汽車旅館，係因其撥打被告甲○○之0000000000號行動電話索取毒品海洛因施用時，不知被告甲○○已遭警逮捕，而由警引誘至現場盤查而獲悉等情，此亦有吳昇蔚之警詢筆錄（見第六分局警詢卷第16頁）等附卷可按，足見平日證人即有向被告甲○○索取毒品施用之習，益徵其在偵查中檢察官訊問時所證為真。
⑵雖證人吳昇蔚於原審96年7月31日結證稱：「我原來是說丙
○○賣海洛因給我施用，後來良心不安才改稱是甲○○無償轉讓給我施用。因為有時候我和甲○○會一起出錢拿毒品。被查獲當天我只是去找甲○○，我不認識丙○○，因為我本身自己也有施用毒品，所以警察叫我要指證他們，不然就不放我走，就要辦我施用毒品。但是當時我去汽車旅館時我沒有施用，也沒有毒品交易。當時我在勒戒，檢察官訊問我時，是以證人訊問我，我怕會多一條罪。所以我當時這樣講是不實在的。我怕勒戒不成功，因為事實上我是跟甲○○一起出資購買海洛因，我怕我這樣講會影響到我勒戒結果，或會被多判刑。我沒有向甲○○免費拿過毒品海洛因；查獲當天我因為無聊，打電話給甲○○，就去找甲○○；我有跟甲○○一起施用過海洛因，毒品是我們一起出資，由甲○○去拿的，至於甲○○跟誰拿的，我不知道；甲○○沒有帶我一起去拿毒品，我是在我之前住的忠孝路的黎閣汽車旅館等她，甲○○先到我的汽車旅館拿錢，拿錢之後，她再去買，我們合資的份量是半錢，我們各出資6千元，甲○○拿海洛因回來後，有時候是直接一人一半，有時候是共同吸食完後，剩餘的部分，就一人一半，我們都是用注射的方式施用。」云云（見原審卷第138至140頁）。然被告甲○○與證人吳昇蔚先前於歷次供述，均不曾提及2人合資購買毒品施用；而吳昇蔚於95年2月20日第一次警詢筆錄供稱其施用海洛因之方法為「我是將海洛因放入香菸中，然後點火吸食，俗稱『捲菸』」（見第六分局警卷第17頁），及於上開95年7月6日檢察官訊問時結證供稱：「我有時會跟她要一次吃香菸的量」等語，均與上開於原審所證述情節不符合，顯見證人吳昇蔚於原審所證係迴護被告甲○○而臨訟編纂，要無足採，應以其於偵查中所證可信。從而被告甲○○上開所辯，要無足採，事證明確，犯行堪予認定。
三、被告等犯罪後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
四、論罪科刑部分：㈠按毒品危害防制條例第4條第1項所謂販賣行為，不以販入後
復行賣出為必要，只要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（最高法院90年度台上字第1898號、第2046號、第7030號判決意旨參照）。查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，是核被告丙○○前開販賣第一級毒品海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○先後販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56規定以一罪論，其法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，其餘部分，依法加重其刑。被告丙○○先後販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其前後販賣海洛品之對象，僅只一人，其犯罪之情節尚非至惡，被告丙○○僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告丙○○先後所犯販賣毒品之犯行，酌量減輕其刑，並先加其刑而後減之。
㈡核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓
第一級毒品罪罪。被告甲○○持有第一級毒品海洛因之行為，屬低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○至少3次轉讓第一級毒品罪行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。
按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。本案被告甲○○犯轉讓第一級毒品之犯行，於偵查中坦承毒品來源係被告丙○○，並因此而查獲，雖其於原審改詞迴護被告丙○○，且於本院審理時辯稱偵查中之訊問，係遭檢察官逼迫，惟因渠2人曾為男女朋友，且又同案同庭審理，本難以期待甲○○始終堅持原供，原審認偵查中之供出毒品來源，仍有予以適度減輕其刑之必要，爰依法先加後減。
㈢原審認被告等罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴被告
丙○○販賣第一級毒品海洛因之次數，基於罪疑應為有利被告認定之原則，應認定為18次，原判決就被告販賣次數部分，未於事實欄明確認定其販賣毒品之次數，又未於理由欄敘明其據以認定之依據，即有未當。⑵原判決認定被告丙○○意圖營利販賣毒品海洛因，惟未於理由欄敘明被告丙○○有具有營利意圖之理由，亦有未洽。⑶被告丙○○犯罪情節，有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，原判決未及審酌，亦有未合。⑷被告丙○○販賣第一級毒品之罪，係連續犯，法定本刑中關於得併科罰金部分，得加重其刑，不在刑法第64條第1項、第65條第1項規定之列，原判決誤認被告丙○○犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，均不得加重其刑，尚有誤會。⑸司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法第165條第1項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第155條第2項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據。卷附警員職務報告書（第六分局警局卷第20頁）係警員查獲本案親身耳聞目睹之經過情形所撰具之書面陳述，依上揭說明，尚無證據能力，原審未傳訊警員，遽採上開報告為認定被告甲○○犯罪論據之一，不無違誤。被告等均上訴否認有販賣毒品之犯行，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告丙○○連續販賣第一級毒品部分及定應執行刑，暨被告甲○○部分，均撤銷改判。爰審酌被告丙○○連續販賣第一級毒品海洛因，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，且其年輕力壯，不思以正當途徑合法賺取金錢，圖以販賣第一級毒品海洛因以獲取利潤，犯罪動機不良，且犯罪後矢口否認犯行，態度非佳，本應刑從重處刑，惟念其前後販賣海洛品之對象，僅只一人，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其危害顯然較小；被告甲○○連續轉讓第一級毒品海洛因，足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安及其轉讓次數、犯罪後態度非佳及檢察官之求刑等一切情狀，分別量處被告等如主文第2、3項示之刑罰。被告甲○○部分合於中華民國96年罪犯減刑條例刑之規定，減為有期徒刑9月。被告丙○○部分，並依修正前刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權10年。
五、宣告沒收部分：㈠被告丙○○部分：
⑴於95年6月7日查獲扣案被告丙○○所有之第一級毒品海洛因
1袋共8包含袋共重177.78公克（驗後淨重共171.78公克，空包裝總重6.19公克），係被告丙○○所犯販賣毒品海洛因之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之。至於95年2月20日當場扣得丙○○所有第一級毒品海洛因1包含袋重0.4公克（驗後淨重0.17公克，空包裝重0.27公克），因無證據足認係被告販賣海洛因之物，應係與被告丙○○施用毒品海洛因有關，故不在本案宣告沒收。又被告丙○○以每次約重1錢、價格1萬元，售予甲○○海洛因，約每月至少4、5次，總計18次（95年1月間以1次計算，95年2月至5月間，以每月4次計算，95年6月以1次計算），得款18萬元，雖未扣案仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案茶葉罐一個，係被告丙○○所有供販賣毒品海洛因而藏放所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予諭知沒收。
⑵另扣案之現金9萬5千元，係警方於95年2月20日在麗緹汽車
旅館查獲被告丙○○時所扣得，據被告丙○○於原審供稱：該筆現金並非伊販賣毒品所得，係伊從看守所釋放出來時所領回保管之現金所剩下的等語（原審卷第45頁），且查臺灣臺中看守所確於95年1月24日經被告具領而發還20萬6,571元，此有臺灣臺中看守所發還出所被告保管明細表附卷可考（見偵字第5208號偵查卷第87頁），是被告丙○○所供尚堪信實，此外並無其他證據足以證明該筆現款係被告丙○○販賣毒品海洛因所得，自不得宣告沒收。至於被告丙○○其餘之扣案物，因或與施用、持有毒品海洛因、甲基安非他命有關，或尚無積極事證足認係供販賣毒品海洛因所用，不得在本案宣告沒收。
㈡被告甲○○部分之扣案物，因或與施用、持有毒品有關，或
尚無積極事證足認係渠供主動聯繫轉讓毒品海洛因所用，且經檢察官於起訴書內敘明另於施用程序辦理沒收聲請，是不得在本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第59條、第37條第2項（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月19日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國96年12月19日附表：
┌─────┬───────┬────────┬──────┐│比較法條│舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│││用之法律效果│之法律效果│則比較結果│├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第56條│應適用連續犯規│刪除連續犯規定，│適用舊刑法較│││定，加重本刑至│連續犯之數個犯罪│有利於被告│││2分之1│行為，依新法應數│││││罪併罰││├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第64條│死刑減輕者，為│死刑減輕者，為無│適用舊刑法較││第2項│期徒或為15年以│期徒│有利於被告│││下12年以上有期│││││徒刑│││├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第65條│無期徒刑減輕者│無期徒刑減輕者，│適用舊刑法較││第2項│，為7年以上有│為20年以下、15年│有利於被告│││期徒刑│以上有期徒刑││├─────┴───────┴────────┴──────┤│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊││刑法。│└─────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。