臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3940號
上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官
上訴人
即被告吳振宇
(現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中)
選任辯護人 黃慧仙 律師
上訴人
即被告 鄧聿倫
(現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中)
選任辯護人 鄧智徽 律師
辜得權 律師
上訴人
即被告黃 筱懿
選任辯護人 李介文 律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1538號中華民國113年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第46193號
、111年度偵字第55499號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳振宇共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之刑部分、鄧聿倫之部分均撤銷。
上開撤銷部分，吳振宇處有期徒刑柒年貳月；鄧聿倫幫助犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
其他上訴駁回。
吳振宇上開撤銷部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年陸月。
犯罪事實
一、吳振宇、 楊浩新 (所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪部分，業經撤回上訴而確定)明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC，俗稱 喵喵 ）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone），均屬於毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由吳振宇提供含有上開第三級毒品成分之咖啡包放在楊浩新車上，再由吳振宇、楊浩新約定楊浩新可自行販賣，販賣完畢後再將販賣所得扣除楊浩新報酬後回給吳振宇，而鄧聿倫得知 梁展誥 有意購買毒品咖啡包時，則另基於幫助意圖營利販賣第三級毒品之犯意，將梁展誥之聯絡方式提供予楊浩新，再由楊浩新自行與梁展誥取得聯繫後約定販賣毒品咖啡包之事宜，嗣於民國110年7月7日下午7時50分許，在臺北市中山區林森北路133巷口，由楊浩新開車至現場，並以新臺幣（下同）2,000元販賣毒品咖啡包5包予梁展誥而交易完成。
二、 黃筱懿 亦明知上開毒品均屬於毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與楊浩新、 楊凱旭 （楊浩新、楊凱旭此部分犯行，業經法院另案判處罪刑確定）、吳振宇共同基於意圖營利販賣第三級毒品混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由吳振宇親自或委由不知名之人以微信通訊軟體暱稱「極致傳播娛樂凱文」名義，發送毒品交易之訊息，並於110年7月14日下午1、2時許，在臺北市新生高架橋下，將摻有上開毒品成分之毒品咖啡包135包（驗前總毛重660.22公克；驗前總純質淨重9.81公克）交付予楊浩新、楊凱旭，此間適有臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所警員看到上開毒品交易訊息後，佯為買家而與之聯繫毒品交易事宜，雙方約定以5,500元價格購買毒品咖啡包10包後，黃筱懿旋即以微信通訊軟體暱稱「 小憨憨 」名義，發送訊息告知楊凱旭上開毒品交易之時地及金額，再由楊凱旭駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車搭載楊浩新，於110年7月14日下午9時許至臺北市○○區○○○路0段000號前，欲將含有上開毒品成分之咖啡包10包，交付予佯為買家之警員，並收取價金5500元之際，旋即為警員當場表明身分查獲而未遂，並扣得上毒品咖啡包共計135包，始循線查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案審理範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。
二、本件被告吳振宇上訴意旨略以：我全部認罪，請求從輕量刑，本件僅針對量刑上訴等語（參見本院卷第256-257頁、第310頁)；檢察官就原審諭知被告吳振宇有罪部分則未提起上訴，足認被告吳振宇已明示對原審判決之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決關於被告吳振宇有罪部分之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定被告吳振宇之犯罪事實及所犯罪名，均非本院審理範圍，而僅作為審查被告吳振宇量刑宣告是否妥適之依據，原審判決相關沒收之部分亦同。
三、另被告鄧聿倫及辯護人提起上訴主張：被告鄧聿倫願意坦承有幫助販賣毒品之犯行，但該次所交易之毒品咖啡包，並未扣案，無從證明含有二種以上第三級毒品成分，且被告鄧聿倫於主觀上亦無法認知該些毒品含二種以上第三級毒品成分等語(參見本院卷第320條、第326頁)；被告黃筱懿及辯護人提起上訴主張：被告黃筱懿於本案所為應僅構成販賣毒品之幫助犯，請依幫助犯規定減輕其刑等語(參見本院卷第326頁)；檢察官僅針對原判決諭知被告黃筱懿無罪部分提起上訴，是被告鄧聿倫、黃筱懿部分係對原審判決諭知其罪刑及沒收之全部提起上訴，被告黃筱懿、鄧聿倫所涉本案犯罪事實、所犯罪名、相關沒收，以及被告筱懿無罪部分，均為本院審理範圍，是以下理由欄有關證據能力有無之認定、認定事實所憑之證據及理由及沒收部分，僅針對被告鄧聿倫、黃筱懿經原審法院判決其二人有罪部分而言，併此敘明。
貳、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告鄧聿倫、黃筱懿及其辯護人於本院準備程序時均表示對其證據能力沒有意見，同意作為證據等語(參見本院卷第221-225頁、第260-264頁)，且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議(參見本院卷第311-328頁)，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、至於本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程序所取得，依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識或告以要旨而為合法調查，俱得作為證據。
參、認定事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實一部分，業據被告鄧聿倫於本院審理時坦承不諱（參見本院卷第321-323頁)，核與證人即被告吳振宇、同案被告楊浩新、證人梁展誥分別於警詢時、偵查中、原審、本院審理時之證詞及供述大致相符(參見偵46193卷第83-89頁、第35-38頁、第200-201頁、原審卷一第307-314頁、本院卷第320頁)，並有楊浩新與吳振宇之通訊軟體對話紀錄、楊浩新與梁展誥之通訊軟體對話紀錄、鄧聿倫與楊浩新之通訊軟體對話紀錄等在卷可資佐證（參見偵46193卷第43-54頁、第95-104頁、第114-176頁），足供擔保被告鄧聿倫任意性之自白與事實相合，是以其犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、又訊據被告 黃筱懿固 供承確實知悉吳振宇、楊浩新於上開犯罪事實欄二所示時地著手進行販賣毒品咖啡包，並有傳送該次毒品交易時間及地點等訊息予同案被告楊浩新之事實，惟矢口否認有何共同販賣毒品咖啡包之犯行，辯稱：我只是幫忙聯繫，僅有幫助販賣毒品咖啡包行為而己，並無共同販賣之意思等語；辯護人則為被告黃筱懿之利益主張：本次販毒之主導者是吳振宇，黃筱懿只是輔助男友吳振宇進行聯繫，應僅成立幫助犯而非共同正犯等語。
三、經查：
(一)同案被告楊浩新於110年11月2日警詢時已明確供稱：大致上「Andy」(指吳振宇)跟我的對話内容是由他交派任務、時間、地點及交易金額給我，要我去販賣毒品咖啡包及愷他命的訊息；「小憨憨」(指黃筱懿)跟我的對話内容跟「Andy」的對話内容也一樣的，是交派任務、時間、地點及交易金額給我，要我去販賣毒品咖啡包及愷他命的對話内容，我是透過吳振宇、黃筱懿指示，至不特定處所販賣毒品予其二人指定之買家，每當毒品不足時再向「吳振宇」、「黃筱懿」二人取得庫存毒品繼續販毒，每當毒品交易完成後所得之金錢以日結方式交給吳振宇、黃筱懿等語（參見偵46193卷第36-37頁），核與被告黃筱懿、楊浩新間之對話紀錄顯示同案被告楊浩新向被告黃筱懿說明其所收取販毒款項總額及其本身可分配報酬，並由被告黃筱懿與同案被告楊浩新進行對帳等情(參見偵46193卷第55-58頁)，相互吻合，足以佐證同案被告楊浩新上開所言非虛，是被告黃筱懿並非僅係擔任被告吳振宇等人販毒行為之協助角色而己，亦有參與統計、對帳被告楊凱旭與吳振宇共同販賣毒品之品項、數量及應收款項等重要事宜，已難認僅係基於幫助犯意而為之。
(二)再者，被告黃筱懿於犯罪事實欄二所示案發時間，亦即110年7月14日下午8時14分至16分許，曾向同案被告楊凱旭傳送訊息稱：「可以先幫我跑一組客人嗎、在台北市○○○路○段000號、10杯航海王、收4000、多久到？」等語，同案被告楊凱旭隨後於同日下午8時45分許稱：「到了」等語，被告黃筱懿更進一步詢問稱：「好、車牌」等語，同案被告楊凱旭則告以「9817」等語（即其所駕駛營業用小客車之車牌尾數號碼），被告黃筱懿即傳送手指比OK之貼圖，並稱：「收5500」等語，以上對話有其二人當日通訊軟體訊息紀錄1份在卷可憑（參見偵46193卷第79-80頁），核與被告黃筱懿於警詢時及偵查中供承確與楊浩新有上開對話內容不諱（參見偵55499卷第29頁、他1906卷第139頁)，並經被告吳振宇於偵查中供述明確（參見偵46193卷第225頁)，由是可見，被告黃筱懿就被告吳振宇、楊浩新及楊凱旭於犯罪事實欄二所示時地，共同販賣毒品咖啡包予警員(佯為買家)之犯罪過程中，不僅傳送訊息通知被告楊凱旭至現場進行交易，並居間聯繫使毒品交易雙方能辨識車牌及身分，最後亦明確指示被告楊楊凱旭交付毒品咖啡包之種類及收取價金5500元，顯係以自己犯罪之意思，而從事被告吳振宇等人販賣毒品行為之分工，且所參與者亦屬於販賣毒品之構成要件行為，自應構成販賣毒品咖啡包之共同正犯而非幫助犯，甚為明確。
(三)準此，則被告黃筱懿及辯護人猶一再辯稱及主張被告黃筱懿僅有幫助之犯意而構成幫助犯之說法，無非卸責之詞，不足為採，是以被告黃筱懿此部分共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，事證明確，堪予認定，亦應依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告吳振宇就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告鄧聿倫就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪；被告吳振宇、黃筱懿就犯罪事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告吳振宇就犯罪事實欄一所示犯行，與共同被告楊浩新間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告吳振宇、黃筱懿就犯罪事實欄二所示犯行，與共同被告楊浩新、楊凱旭間，亦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、至公訴意旨雖認被告鄧聿倫於本案所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪嫌，然同案被告楊浩新於犯罪事實欄一所示時地(即110年7月7日下午7時50分許)販賣予梁展誥之毒品咖啡包，迄未經查獲扣案，則其內含毒品成分與警方其後於110年7月14日下午9時許所查獲之毒品咖啡包共計135包成分，是否相同，尚無從加以進一步鑑驗確認，即便被告吳振宇、同案被告楊浩新對此並不爭執，然被告鄧聿倫僅係將毒品買家梁展誥之聯絡方式提供予被告楊浩新，再由被告楊浩新自行與梁展誥聯繫並約定毒品咖啡包之相關交易事宜，被告鄧聿倫並未至毒品交易現場一節，業經證人梁展誥於偵查中及原審審理時指證明確(參見偵46193卷第200-201頁、原審卷一第309頁)，堪認被告鄧聿倫對於同案被告楊浩新等人實際販賣予梁展誥之毒品咖啡包外觀及其內毒品成分為何，自無法清楚知悉，是被告鄧聿倫辯稱其不知同案被告楊浩新等人該次販賣予梁展誥之毒品咖啡包內有混合二種以上之毒品成分，尚非全然無據，本諸罪疑惟有利於行為人原則，自應認被告鄧聿倫所為僅構成幫助販賣第三級毒品，而非幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，是此部分公訴意旨容有未洽，惟混合二種以上之毒品加重部分不成立，不影響其幫助販賣第三級毒品罪之認定。
三、刑之加重及減輕
(一)被告吳振宇就犯罪事實欄一所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，以及被告吳振宇、黃筱懿就犯罪事實欄二所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，應各依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並均加重其刑。
(二)被告鄧聿倫就犯罪事實欄一所示犯行，係基於幫助之犯意，將毒品交易之機會提供予同案被告楊浩新，並參與此次販賣毒品構成要件以外之行為，是為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
(三)被告吳振宇、黃筱懿就犯罪事實欄二所示犯行，已著手於販賣第三級毒品行為之實施，然因佯為毒品買家之警員並無買入毒品咖啡包之真意，並未能達到完成毒品交易之結果，是為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加重後遞減之。
(四)按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。又所謂之自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實坦白陳述而言，如未否認本案毒品交易之行為，且已供承有參與販賣毒品罪之構成要件行為，即便僅承認係幫助販賣之行為，仍應認已自白販賣毒品之犯行(最高法院110年度台上字第2769號刑事判決參照)。經查：被告吳振宇就犯罪事實欄二所示犯行，於偵查中、原審及本院審理時均自白不諱（參見偵46193卷第225頁背面、原審卷二第191頁、本院卷第320頁)，應依上開規定減輕其刑，並遞減輕之；又被告黃筱懿就犯罪事實欄二所示之犯行，於警詢時、偵查中、原審及本院審判中均已供承確有發送訊息告知同案被告楊凱旭關於該次毒品交易之時地、毒品種類及金額，再由同案被告楊凱旭搭載同案被告楊浩新至現場，欲與佯為買家之警員進行毒品交易，而參與販賣毒品罪構成要件之行為分擔(參見偵55499卷第25-31頁、他1906卷第138-140頁、原審卷二第191頁、本院卷第221頁)，即便僅承認幫助販賣毒品之行為，仍應依上開規定減輕其刑，並遞減輕之。
(五)再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查本案最初係於110年7月14日下午9時許，由警方當場查獲至現場從事毒品交易之同案被告楊凱旭、楊浩新之後，先由同案被告楊凱旭、楊浩新之指認，始得知綽號「Andy」之人為該次交易毒品來源之上游共犯，然斯時警方尚未查知「Andy」之真實身分，直至同案被告楊凱旭、楊浩新隨後指認被告鄧聿倫亦涉案（犯罪事實欄一部分），此間被告鄧聿倫於110年10月20日為警查獲之時，始明確指認「Andy」即係被告吳振宇，再由警方循查獲被告吳振宇移送檢察官偵辦後一併提起公訴，此有同案被告楊凱旭、楊浩新於110年10月5日偵訊筆錄、被告鄧聿倫110年10月20日警詢筆錄各1份在卷可佐(參見原審卷一第164之8-164之11、偵46193卷第7-8頁)，是被告鄧聿倫就本案幫助販賣第三級毒品之犯行，自符合上開毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕之，同時考量被告鄧聿倫先前一再否認犯行，且其提供助力予同案被告楊浩新等人販賣毒品之情節非輕，乃不予免除其刑。
(六)另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。至此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而
言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減
輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後
之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑(最高法院110年度台上字第2427號、第2428號刑事判決參照)。查被告黃筱懿就犯罪事實欄二所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，雖係法定本刑7年1月以上有期徒刑之重罪，然依上開未遂、自白之相關規定予以遞減輕刑之後，所得量處之最低刑度已大幅降低，顯無情輕法重之情事，自無從再依刑法第59條酌減其刑，是被告黃筱懿之辯護人請求再依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採，附此敘明。
伍、維持原判決、部分撤銷改判之理由、量刑及定應執行刑審酌事項
一、原審判決以被告吳振宇、黃筱懿就犯罪事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，事證明確，且其二人明知含有第三級毒品成分之咖啡包，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟仍意圖營利，由被告吳振宇與買家取得聯絡後，再由被告吳振宇、黃筱懿指示同案被告楊浩新欲向買家交付毒品及收取價金，扣除同案被告楊浩新可獲得之報酬後交還給被告吳振宇、黃筱懿，此間經警員佯裝買家予以查獲而未遂等之犯罪動機、目的、手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，以及被告吳振宇於原審審理時自承受有國中畢業之教育程度，之前擔任送貨司機，未婚，無人需要扶養等語，被告黃筱懿於原審審理時則自承受有高職畢業之教育程度，從事酒店工作，未婚，需要照顧母親等語之生活狀況、品行及智識程度，被告吳振宇於110年4月1日共同販賣第三級毒品未遂案件、於110年7月31日販賣第三級毒品未遂案件，已經法院判處罪刑確定，而被告黃筱懿於110年4月1日幫助販賣第三級毒品未遂案件，已經法院判處罪刑確定等其二人之前科紀錄，被告吳振宇、黃筱懿均坦承犯行之犯後態度，分別量處有期徒刑2年、1年11月，其認事用法俱無任何不當或違誤之處，量刑亦甚妥適，應予維持。
二、至被告吳振宇雖提起上訴請求再予從輕量刑，然其既已自白，並由原審法院依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，直至本院審理時之量刑基礎，與先前並無任何不同，是其此部分上訴並無理由，應予駁回；又被告黃筱懿提起上訴雖主張其僅構成幫助犯，應再依幫助犯規定減輕其刑，然尚非可採，業如上開理由欄參、三(一)(二)之說明，是其上訴亦無理由，應予駁回之。
三、又原審判決以被告吳振宇就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告鄧聿倫就犯罪事實欄一所為，則係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均事證明確，予以論罪科刑，固非無據，然查：①被告吳振宇於本院審理時已坦承犯行，足見其犯後態度轉趨良好，先前僅係因未實際參與犯罪行為之分擔而否認犯行，是原審判決未及審酌此部分犯後態度而為量刑，容有未盡周延之處，是以被告吳振宇此部分上訴有理由，自應由本院予以撤銷改判；②又被告鄧聿倫於本院審理時已坦承有幫助販賣第三級毒品之犯行，不再爭執先前所主張僅構成幫助施用或持有之犯行，益見其犯後態度有所轉變，原審判決未及審酌，已有未洽，且被告鄧聿倫於本案僅構成幫助販賣第三級毒品，而非幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其理由業如前述，是原審判決此部分認事用法，亦有違誤之處，是以被告鄧聿倫上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳振宇先前有詐欺、過失傷害、傷害、妨害自由及毒品等前科紀錄；被告鄧聿倫先前亦有毒品、過失傷害及詐欺等前科紀錄(有法院前案紀錄表各1份附卷可參)，素行不佳，且其均明知毒品咖啡包所含第三級毒品成分，具有相當之成癮性，對於人體健康及社會治安有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍販賣毒品予他人施用，除影響他人身心健康甚鉅，亦助長毒品流通，對於社會整體治安造成相當程度之潛在危害，並參以被告吳振宇、鄧聿倫於本院審理時已願坦承犯行，同時考量本案毒品交易之數量及金額非多，其惡性、情節尚非重大，兼衡被告吳振宇於本院審理時自陳：我國中畢業，入監之前從事送貨司機，未婚，平均月收入約3萬5千元，不用扶養他人等語；被告鄧聿倫於本院審理時自陳：我大學中文系畢業，畢業後從事旅遊業及計程車駕駛，平均月收入約3萬元，未婚，無人需要撫養等語之各自智識能力、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並參酌被告吳振宇所為本案2次犯罪之整體非難評價，綜合考量被告犯罪動機、情節、手段及態樣大致雷同、總體危害性、各罪所反應被告之人格特性等情，爰酌定如主文第4項所示之應執行刑。
陸、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告黃筱懿與被告吳振宇、同案被告楊浩新、楊凱旭共組販毒集團，就犯罪事實欄一所示販賣毒品咖啡包予梁展誥之犯行，亦係與被告吳振宇等人基於共同犯意而為之，因認被告黃筱懿此部分亦涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應按證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事
訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪
所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內
，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於
通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，
始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合
理之懷疑存在時，事實審法院已就其心證上理由予以闡述，
敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參
照。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號著有判例可為參照。
三、本件公訴人認被告 黃筱懿涉 有上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪嫌，無非係以被告鄧聿倫於警詢時及偵查中供述、同案被告楊浩新於警詢時及偵查中之供述、同案被告楊凱旭於警詢時供述，以及被告黃筱懿與同案被告楊浩新之對話紀錄、被告黃筱懿與同案被告楊凱旭之對話紀錄、同案被告鄧聿倫與同案被告楊浩新之對話紀錄等資為主要論據。
四、訊據被告黃筱懿堅決否認有參與被告吳振宇等人就犯罪事實欄一所之犯行，並由辯護人為其利益主張：卷内並無客觀可證據證明被告黃筱懿有參與110年7月7日這次毒品交易之行為，請為無罪諭知等語。經查：
(一)同案被告楊浩新雖於110年11月日於警詢時供稱：大致上「Andy」(指吳振宇)跟我的對話内容是由他交派任務、時間、地點及交易金額給我，要我去販賣毒品咖啡包及愷他命的訊息；「小憨憨」(指黃筱懿)跟我的對話内容跟「Andy」的對話内容也一樣的，是交派任務、時間、地點及交易金額給我等語(參見偵46193卷第36-37頁)，然同案被告楊浩新於111年8月9日警詢時已進一步供稱：大部分客戶是吳振宇的客戶聯繫好，由我負責運送咖啡包，小部分是鄧聿倫提供客戶給我跑等語(參見偵55499卷第88頁)，是即便被告黃筱懿曾經參與被告吳振宇、楊浩新等人共同販賣毒品之品項、數量及應收款項等重要事宜，然因同案被告楊浩新亦有透過被告鄧聿倫介紹客戶，此部分係由被告吳振宇提供毒品咖啡包交由被告楊浩新對外販賣，則同案被告楊浩新、吳振宇所有共同販賣毒品行為，是否亦可認定被告黃筱懿均有參與其間之犯意聯絡或行為分擔，尚非全然無疑。
(二)又證人即同案被告楊浩新於原審審理時已明確證稱：梁展誥就是我經由鄧聿倫介紹而認識的販毒對象等語(參見原審卷第284頁)，且觀諸卷附同案被告楊浩新與梁展誥於110年7月7日下午1時50分至7時48分許(即本案交易時間)之對話紀錄可知，係由其二人自行聯繫並確定毒品交易之種類、數量及金額，之後再相約會面時間、地點以完成毒品交易(參見偵46193卷第99-102頁)，並非由被告吳振宇或黃筱懿事先進行聯繫後，再指示同案被告楊浩新前往進行毒品交易，核與同案被告楊浩新、楊凱旭等人先前於警詢時及偵查中所指述
被告黃筱懿、吳振宇會交派任務、時間、地點及交易金額，要其去販賣毒品咖啡包之交易模式，迥然不同，是即便被告吳振宇係實際提供毒品咖啡包交由同案被告楊浩新對外販賣之人，而為販賣毒品咖啡包之共同行為人，然卷內並無任何對話紀錄或其他事證，足以證明被告黃筱懿就本次販賣毒品咖啡包予梁展誥之過程中，亦有居中聯繫交易時地、取得毒品來源、分裝、轉交毒品、收取販毒款項等相關交易事宜，自難認被告黃筱懿亦有參與此部分販賣毒品咖啡包予梁展誥之犯行。
(三)是以本院審酌上情後，本諸罪疑唯有利於行為人原則，認公訴人所舉事證無從說服本院確信被告黃筱懿亦犯有上開公訴意旨所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，揆諸首開法條規定及裁判先例意旨，既不能證明被告黃筱懿此部分犯罪，自應由本院為其無罪之諭知，以昭慎重。
五、維持原判決之理由：
(一)原審判決亦同上認定，以不能證明被告黃筱懿有上開公訴意旨所示共同販賣毒品咖啡包予梁展誥之犯行，而為其此部分為無罪之諭知，經核並無任何違誤之處，應予維持。
(二)至檢察官上訴意旨固以：依被告鄧聿倫於警詢時及偵查中供述、同案被告楊浩新於警詢時及偵查中之供述、同案被告楊凱旭於警詢時供述，以及被告黃筱懿與同案被告楊浩新之對話紀錄、被告黃筱懿與同案被告楊凱旭之對話紀錄、同案被告鄧聿倫與同案被告楊浩新之對話紀錄可知，被告吳振宇所屬販毒集團之運作方式，係由被告吳振宇、黃筱懿以通訊軟體發送販毒訊息與購毒者，以兜售毒品，並再由被告吳振宇、被告黃筱懿提供毒品，之後分別由同案被告楊浩新、楊凱旭、被告鄧聿倫外送毒品，是於其等參與販毒集團期間内所發生之販毒行為，為其等所得預見、預估，彼此間業已形成一個犯罪共同體，行為相互利用，互為補充，以完成共同販賣毒品之犯罪目的，顯見被告黃筱懿與被告吳振宇同居於本案販毒集團之主導者之地位，且亦有同意同案被告楊浩新、被告鄧聿倫賣給自己的客源，自應為此部分販賣毒品行為之共同正犯，爰請求撤銷被告黃筱懿無罪判決，更為適當合法之判決等語。
(三)然查：依卷附被告鄧聿倫、同案被告楊浩新於警詢時及偵查中之供述、同案被告楊凱旭於警詢時供述，以及被告黃筱懿與同案被告楊浩新、楊凱旭間之對話紀錄、被告鄧聿倫與同案被告楊浩新間之對話紀錄等事證，至多僅能認定被告黃筱懿另涉嫌多次指示同案被告楊浩新、楊凱旭或被告鄧聿倫等人以大致相同之模式，取得毒品後前往現場與買家進行毒品交易之犯行，然其等各次實際毒品交易之時地、金額及對象為何，依卷內事證尚無從加以確認，且檢察官亦迄未就各該次販毒行為一併提起公訴，自不能認定被告黃筱懿就被告吳振宇、同案被告楊浩新等人所為對外販售毒品之全部犯行，均具有犯意聯絡或行為分擔，而應負共同正犯之罪責；又上開公訴意旨所示同案被告楊浩新出面販賣毒品咖啡包予梁展誥之犯行，既非係由被告黃筱懿事先進行聯繫後，再指示同案被告楊浩新前往進行毒品交易，業經證人楊浩新於原審審理時明確具結證稱：「(審判長問：就7月7日這次的交易，黃筱懿始終都沒有幫忙聯繫，這點你是確認的？)確定。」等語(參見原審卷一第300頁)可憑，此與被告黃筱懿就犯罪事實欄二所示犯行，確有發送訊息告知同案被告楊凱旭關於該次毒品交易之時地、毒品種類及金額而參與其間之毒品交易模式，全然有別，在卷內並無任何對話紀錄或其他事證，足以佐證被告黃筱懿就此次販賣毒品咖啡包之過程中，確有參與其間之情況下，自不能排除本次交易係由被告吳振宇單方面提供毒品咖啡包，再交由同案被告楊浩新出面販賣予梁展誥，而被告黃筱懿對此並不知情，亦未參與其間之可能性，尚不能僅以被告黃筱懿涉有其他未經檢察官起訴之與被告吳振宇、同案被告楊浩新等人共同販賣毒品犯行，即一概推論被告黃筱懿就上開公訴意旨所示被告吳振宇等人共同販賣毒品咖啡包予梁展誥之犯行，亦與之有犯意聯絡而成立共同正犯甚明。
(四)從而，本案關於上開公訴意旨部分，仍有諸多合理之懷疑存在，自無從認定被告黃筱懿確有此部分共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行。是檢察官猶執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第30條第1項前段、第2項、第25條第1項、第2項、第51條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 楊仲農
以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，被告不得上訴；檢察官如不服本判決，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，
於前項案件之審理，不適用之。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。