裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第990號刑事判決
裁判日期：民國106年03月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第990號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告謝錫志指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第9900、10830號），本院判決如下：
主文謝錫志犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑，應執行有期徒刑陸年。
事實
一、謝錫志知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，亦明知甲基安非他命為行政院衛生福利部明令公告列管之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話機與附表一所示之購毒者約定交易毒品事宜後，再分別於附表一所示之時地，各別販賣如附表一所示之毒品予附表一所示 劉明坤 等人。
㈡、基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示之時地，以附表二所示之方式，將少量甲基安非他命無償轉讓予 劉燕蒨 1次、 陳麗娟 2次（轉讓數量無證據證明純質淨重已達10公克以上）。
嗣經員警對謝錫志持用之前揭門號實施通訊監察，並於民國（下同）105年10月10日下午5時許，持檢察官核發之拘票及法院核發之搜索票，在謝錫志位於彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○號之16住處，拘提謝錫志到案，並扣得附表三所示之甲基安非他命及行動電話機乙具，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據使用（見本院卷第18頁反面），且迄至本院於言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議，經本院審酌後，認無不適當之情形，揆諸前揭規定，上開證述均得作為證據使用。
二、被告 謝鍚志 對於附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命，以及附表二所示轉讓禁藥之犯行，迭據於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人劉明坤、 謝茂辰 、 謝佳綺 、 楊龍豪 、 王怡晴 、 張敬汶 、 李宗龍 、劉燕蒨及陳麗娟等於警詢及偵查中證述內容相符。再參以被告所持用之行動電話門號0000000000號經警依本院所核發之通訊監察書對之施以通訊監察，發現證人劉明坤、謝茂辰、謝佳綺、楊龍豪、王怡晴、張敬汶、李宗龍等確有以其所使用之行動電話撥打被告所持有之上開行動電話，並聯繫購毒事宜等情，有上開通訊監察譯文在卷足憑。又在謝錫志住處扣得之2包結晶物經送驗，結果均確認係第二級毒品甲基安非他命，數量、淨重純度詳如附表三編號1、2所示，此有衛生福利部草屯療養院105年11月
1日草療鑑字第1051100006號鑑驗書在卷可按，並扣有附表三編號3所示之行動電話機乙具在卷可參，復有本院105年度聲監字第785號、聲監續字第594、656號通訊監察書及電話附表（見105年度偵字第二卷第246至248頁）與被告郵局帳號交易明細表等附卷可參，足認被告前開任意性自白與事實相符。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。從而，本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行，均堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。而甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。再按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日（藥事法第83條於95年5月30日修正時，第1項並未修正）修正公布，同年0月00日生效之後法，該罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣
500萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第
1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。
又轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之
1，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定甚明。經查，本案被告轉讓予劉燕蒨、陳麗娟之甲基安非他命僅為施用1、2次之量，衡諸一般施用甲基安非他命之人之施用劑量，數量當不致達淨重10公克。是本案既無證據可資證明被告轉讓甲基安非他命達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。
㈡、核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告委託不知情之劉明坤於附表一編號9所示時地，交付甲基安非他命予楊龍豪、王怡晴，為間接正犯。被告各次販賣、轉讓甲基安非他命，而分別持有該毒品之低度行為，均為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯各次販賣甲基安非他命及轉讓禁藥之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪。另被告就附表一所示12次販賣第二級毒品犯行，迭於偵查及本院審理中均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」之要件，應分別依該規定減輕其刑。
㈢、至辯護人認為被告偵審中均自白轉讓禁藥犯行，主張適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑部分。按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。而轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項均設有處罰規定，經法規競合結果，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，基於法律整體適用不得割裂原則，被告縱於偵查中及審判時均自白，仍無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。查被告就其轉讓禁藥甲基安非他命予劉燕蒨、陳麗娟部分，固於偵查中及本院審理時均自白不諱，惟其此部分之行為經法規競合結果既應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，揆諸上開最高法院決議意旨，即不得割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑，併敘於茲。
㈣、另辯護人為被告主張請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟查，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照），又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決要旨參照）。查，被告於本案販賣第二級毒品之犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，減刑後之最輕法定刑度為3年6月以上有期徒刑，就被告本案所犯，並無特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般人同情之情形，且被告販賣毒品之對象共有7人，依其此部分犯行之犯罪情節、動機、危害社會程度，尚難認有何客觀上足以引起一般人同情之情形，且無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，本院認為經依前揭法定減輕事由減輕其刑後，並無予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，爰均不再依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈤、爰審酌被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥，使毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，危害社會程度匪淺，惟審酌其犯後於偵審中均坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，再參酌其販賣或轉讓毒品之對象、數量、金額等情，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一至二主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資儆懲。
五、沒收：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就附表一所示各次販賣毒品所得之款項，雖均未扣案，惟均屬被告販賣毒品之所得，應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項，於各次犯行項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、又扣案如附表三編號1、2所示之甲基安非他命，均係被告販賣第二級毒品剩餘之物，業據其供明在卷（見本院卷第18頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於其最後
1次即分別於附表一編號10所示之罪刑項下宣告沒收銷燬之。
㈢、復扣案如附表三編號3所示之行動電話機1支（內含門號0000000000號SIM卡各1張），並供本案販賣毒品所用之物，業經前所認定，自依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。至其餘扣案之行動電話機2具、玻璃吸食器2個、塑膠吸食器1組等物品，因均與本案無關，自無從宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官傅克強到庭執行職務。
中華民國106年3月2日
刑事第四庭審判長法官余仕明
法官林怡君法官鮑慧忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月2日
書記官陳秀娟附表一┌──┬────┬────────────┬─────────────┬────────────┐│編號│販賣對象│販賣毒品聯絡方式│販賣方式（新臺幣）│主文│├──┼────┼────────────┼─────────────┼────────────┤│1│劉明坤│劉明坤於105年7月20日下│謝錫志販賣甲基安非他命1小│謝錫志販賣第二級毒品，處││││午5時6分許以門號090622│包予劉明坤，並收取現金500│有期徒刑參年捌月。附表三││││1920號行動電話撥打門號09│元價金。│編號3所示之扣案行動電話││││00000000號行動電話給謝錫││壹支（含SIM卡壹張）沒收││││志，聯絡購買甲基安非他命││之；未扣案之犯罪所得新臺││││事宜，並相約若干分鐘後，││幣伍佰元沒收，如全部或一││││在謝錫志位於彰化縣社頭鄉││部不能沒收或不宜執行沒收││││住處，以右示方式，進行毒││時，追徵其價額。││││品買賣。│││├──┼────┼────────────┼─────────────┼────────────┤│2│謝茂辰│謝茂辰於105年8月11日下│謝錫志販賣甲基安非他命1小│謝錫志販賣第二級毒品，處││││午10時38分許以門號093025│包予謝茂辰，並收取現金1000│有期徒刑參年捌月。附表三││││9229號行動電話撥打門號09│元價金。│編號3所示之扣案行動電話││││00000000號行動電話給謝錫││壹支（含SIM卡壹張）沒收││││志，聯絡購買甲基安非他命││之；未扣案之犯罪所得新臺││││事宜，並相約30分鐘後，在││幣壹仟元沒收，如全部或一││││謝錫志位於彰化縣社頭鄉住││部不能沒收或不宜執行沒收││││處附近，以右示方式，進行││時，追徵其價額。││││毒品買賣。│││├──┼────┼────────────┼─────────────┼────────────┤│3│謝茂辰│謝茂辰於105年8月21日下│謝錫志以寄送包裹方式，將甲│謝錫志販賣第二級毒品，處││││午8時07分許以門號093025│基安非他命1小包寄予謝茂辰│有期徒刑參年拾月。附表三││││9229號行動電話撥打門號09│，謝茂辰則同意匯款5000元予│編號3所示之扣案行動電話││││00000000號行動電話給謝錫│謝錫志，其中1000元委請謝錫│壹支（含SIM卡壹張）沒收││││志，聯絡購買甲基安非他命│志購買物品、另1000元貸予謝│之；未扣案之犯罪所得新臺││││事宜，並相約右示方式，進│錫志，其餘3000元則支付購買│幣參仟元沒收，如全部或一││││行毒品買賣。│毒品價金。│部不能沒收或不宜執行沒收││││││時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────┼─────────────┼────────────┤│4│謝佳綺│謝佳綺於105年8月初某日│謝錫志同意以賒欠方式，販賣│謝錫志販賣第二級毒品，處││││，在謝錫志位於彰化縣社頭│甲基安非他命1包予謝佳綺。│有期徒刑參年捌月。附表三││││鄉住處，以右示方式，進行│嗣後向謝佳綺收取現金1000元│編號3所示之扣案行動電話││││毒品交易，惟謝佳綺未當場│。│壹支（含SIM卡壹張）沒收││││交付價金1000元，謝佳綺遂││之；未扣案之犯罪所得新臺││││於105年8月5日下午7時││幣壹仟元沒收，如全部或一││││48分許，以門號0000000000││部不能沒收或不宜執行沒收││││號行動電話與謝錫志所使用││時，追徵其價額。││││門號0000000000號行動電話││││││聯絡，相約在30分鐘後，在││││││謝錫志住處，交付價金1000││││││元。│││├──┼────┼────────────┼─────────────┼────────────┤│5│謝佳綺│謝佳綺於105年8月26日中│謝錫志販賣甲基安非他命1小│謝錫志販賣第二級毒品，處││││午11時33分許，以門號0977│包予謝佳綺，並收取現金1000│有期徒刑參年捌月。附表三││││065638號行動電話與謝錫志│元價金。│編號3所示之扣案行動電話││││所使用門號0000000000號行││壹支（含SIM卡壹張）沒收││││動電話聯絡，相約若干分鐘││之；未扣案之犯罪所得新臺││││後，在謝錫志住處，以右示││幣壹仟元沒收，如全部或一││││方式，進行毒品買賣。││部不能沒收或不宜執行沒收││││││時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────┼─────────────┼────────────┤│6│楊龍豪│楊龍豪、王怡晴於105年8│謝錫志販賣甲基安非他命1小│謝錫志販賣第二級毒品，處│││王怡晴│月5日下午7時58分許，以│包予楊龍豪及王怡晴，並收取│有期徒刑參年捌月。附表三││││門號0000000000號行動電話│現金500元價金。│編號3所示之扣案行動電話││││與謝錫志所使用門號097048││壹支（含SIM卡壹張）沒收││││2662號行動電話聯絡，相約││之；未扣案之犯罪所得新臺││││若干分鐘後，在謝錫志住處││幣伍佰元沒收，如全部或一││││附近巷口，以右示方式，進││部不能沒收或不宜執行沒收││││行毒品買賣。││時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────┼─────────────┼────────────┤│7│楊龍豪│楊龍豪、王怡晴於105年8│謝錫志販賣甲基安非他命1小│謝錫志販賣第二級毒品，處│││王怡晴│月8日凌晨2時11分許，以│包予楊龍豪及王怡晴，並收取│有期徒刑參年捌月。附表三││││門號0000000000號行動電話│現金500元價金。│編號3所示之扣案行動電話││││與謝錫志所使用門號097048││壹支（含SIM卡壹張）沒收││││2662號行動電話聯絡，相約││之；未扣案之犯罪所得新臺││││若干分鐘後，在謝錫志住處││幣伍佰元沒收，如全部或一││││，以右示方式，進行毒品買││部不能沒收或不宜執行沒收││││賣。││時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────┼─────────────┼────────────┤│8│楊龍豪│楊龍豪、王怡晴於105年8│謝錫志販賣甲基安非他命1小│謝錫志販賣第二級毒品，處│││王怡晴│月25日下午3時17分許，以│包予楊龍豪及王怡晴，並收取│有期徒刑參年捌月。附表三││││門號0000000000號行動電話│現金500元價金。│編號3所示之扣案行動電話││││與謝錫志所使用門號097048││壹支（含SIM卡壹張）沒收││││2662號行動電話聯絡，相約││之；未扣案之犯罪所得新臺││││若干分鐘後，在謝錫志住處││幣伍佰元沒收，如全部或一││││，以右示方式，進行毒品買││部不能沒收或不宜執行沒收││││賣。││時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────┼─────────────┼────────────┤│9│楊龍豪│楊龍豪、王怡晴於105年9│謝錫志委請不知情之劉明坤代│謝錫志販賣第二級毒品，處│││王怡晴│月3日上午7時59分、8時│為交付乙包物品（內裝甲基安│有期徒刑肆年貳月。附表三││││33分、8時39分及下午4時│非他命）予楊龍豪及王怡晴，│編號3所示之扣案行動電話││││6分許，以門號0000000000│並依匯款方式收取價金1萬30│壹支（含SIM卡壹張）沒收││││號行動電話與謝錫志所使用│00元│之；未扣案之犯罪所得新臺││││門號0000000000號行動電話││幣壹萬參仟元沒收，如全部││││聯絡購毒事宜，楊龍豪、王││或一部不能沒收或不宜執行││││怡晴表示已匯款1萬3000元││沒收時，追徵其價額。││││給謝錫志，並相約若干分鐘││││││後，在社頭鄉芭樂巿場前，││││││以右示方式，進行毒品交易││││││。│││├──┼────┼────────────┼─────────────┼────────────┤│10│楊龍豪│楊龍豪、王怡晴於105年10│謝錫志販賣甲基安非他命1小│謝錫志販賣第二級毒品，處│││王怡晴│月1日下午8時15分許，以│包予楊龍豪及王怡晴，並收取│有期徒刑參年拾月。附表三││││門號0000000000號行動電話│現金2500元價金。│編號1、2所示之扣案甲基││││與謝錫志所使用門號097048││安非他命，均沒收銷燬之；││││2662號行動電話聯絡，相約││附表三編號3所示之扣案行││││若干分鐘後，在謝錫志住處││動電話壹支（含SIM卡壹張││││（起訴書誤載為社頭芭樂巿││）沒收之；未扣案之犯罪所││││場），以右示方式，進行毒││得新臺幣貳仟伍佰元沒收，││││品買賣。││如全部或一部不能沒收或不││││││宜執行沒收時，追徵其價額││││││。│├──┼────┼────────────┼─────────────┼────────────┤│11│張敬汶│張敬汶於105年9月8日下│謝錫志販賣甲基安非他命1小│謝錫志販賣第二級毒品，處││││午6時50分許，以門號0980│包予張敬汶，並收取現金3000│有期徒刑參年拾月。附表三││││215234號行動電話與謝錫志│元價金。│編號3所示之扣案行動電話││││所使用門號0000000000號行││壹支（含SIM卡壹張）沒收││││動電話聯絡，相約若干分鐘││之；未扣案之犯罪所得新臺││││後，在社頭鄉舊社社區附近││幣參仟元沒收，如全部或一││││，以右示方式，進行毒品買││部不能沒收或不宜執行沒收││││賣。││時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────┼─────────────┼────────────┤│12│李宗龍│李宗龍於105年9月11日下│謝錫志販賣甲基安非他命1小│謝錫志販賣第二級毒品，處││││午5時18分、6時20分許，以│包予李宗龍，並收取1000元價│有期徒刑參年捌月。附表三││││門號0000000000號行動電話│金。│編號3所示之扣案行動電話││││與謝錫志所使用門號097048││壹支（含SIM卡壹張）沒收││││2662號行動電話聯絡，相約││之；未扣案之犯罪所得新臺││││若干分鐘後，在謝錫志住處││幣壹仟元沒收，如全部或一││││，以右示方式，進行毒品買││部不能沒收或不宜執行沒收││││賣。││時，追徵其價額。│└──┴────┴────────────┴─────────────┴────────────┘
附表二┌──┬───┬───────┬────────┬─────────┬────────┐│編號│對象│轉讓時間│地點│轉讓方式及毒品之種│主文││││││類、數量││├──┼───┼───────┼────────┼─────────┼────────┤│1│劉燕蒨│105年8月1日│謝錫志位於彰化縣│謝錫志無償轉讓一小│謝錫志轉讓禁藥，││││下午10、11時許│社頭鄉住處│ 包甲基 安非他命（依│處有期徒刑柒月。││││（起訴書誤為上││卷內事證，無法證明│││││午10、11時，予││數量已達淨重10公克│││││以更正）││以上）予劉燕蒨1次│││││││。││├──┼───┼───────┼────────┼─────────┼────────┤│2│陳麗娟│105年8月2日│謝錫志位於彰化縣│謝錫志無償轉讓一小│謝錫志轉讓禁藥，││││中午11時31分許│社頭鄉住處│包甲基安非他命（依│處有期徒刑柒月。││││││卷內事證，無法證明│││││││數量已達淨重10公克│││││││以上）予陳麗娟1次│││││││。││├──┼───┼───────┼────────┼─────────┼────────┤│3│陳麗娟│105年8月12日│謝錫志位於彰化縣│謝錫志無償轉讓一小│謝錫志轉讓禁藥，││││下午3時15分許│社頭鄉住處後方│包甲基安非他命（依│處有期徒刑柒月。││││││卷內事證，無法證明│││││││數量已達淨重10公克│││││││以上）予陳麗娟1次│││││││。││└──┴───┴───────┴────────┴─────────┴────────┘
附表三┌──┬───────────────────────┐│編號│扣案物名稱│├──┼───────────────────────┤│1│甲基安非他命1包（透明結晶物，送驗淨重0.0997公│││克，驗餘淨重0.0969公克）│├──┼───────────────────────┤│2│甲基安非他命1包（淡褐色結晶物，送驗淨重0.0811│││公克，驗餘淨重0.0756公克）│├──┼───────────────────────┤│3│行動電話機乙具（IMEZ000000000000000、含門號097│││0000000）│└──┴───────────────────────┘