裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第20號民事判決
裁判日期：民國105年05月30日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第20號原告 沈文忠 訴訟代理人 吳政遇 律師被告 陳美伶
洪宗廷 共同訴訟代理人 蘇雅羚 上列當事人間請求遷讓房屋等事件，經本院於民國105年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳美伶應自門牌號碼臺南市○區○○路○段000巷00弄00號房屋遷出，並將該房屋返還原告。
被告陳美伶應給付原告新臺幣柒萬柒仟參佰參拾柒元，及自民國一百零五年一月十七日起至返還前項房屋之日止，按月給付原告新台幣捌仟伍佰玖拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告 陳美玲 負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾捌萬元為被告陳美伶供擔保後，得假執行。但被告陳美伶如以新臺幣捌拾肆萬零伍佰參拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠鈞院104年度司執字第13704號強制執行事件將坐落台南市○
區○○段○○○○號即門牌號碼台南市○區○○路0段000巷00弄00號房屋及基地臺南市○區○○段○○號、鹽埕段677-910地號拍賣，經原告於民國104年4月7日以新臺幣（下同）7,003,000元拍定，於104年4月17日發給權利移轉證書，並辦畢所有權移轉登記，原告取得所有權後至房屋現場，被告陳美伶卻向原告主張該屋係其向訴外人 陳俐君 承租訂有租約尚未屆期，拒不將房屋交付原告使用。惟被告陳美伶於鈞院103年度訴字第1120號另案極力主張系爭房屋為其所有，並舉出諸多證據，應非虛假，且陳俐君係陳美伶之姪女，早年陳美伶因債信不良都借陳俐君之名從事投資法拍房地，亦為陳美伶於該案所陳明，被告提出之租約訂於100年9月2日期間十年，並免付租金（以增建之三、四樓抵付租金，但事實上陳美伶於98年12月30日以拍賣取得該屋時即已增建完畢，並非其增建），但系爭房屋陳美伶於99年11月3日原出賣訴外人 毆建基 ，後因解除買賣契約而回復登記，為減少稅賦遂以 信託 為名，於100年2月1日信託登記予陳俐君，足見陳俐君並非真正所有權人，僅係信託登記伊名下，由上揭情狀及該租金付款方式與一般常理不符，顯然被告陳美伶與陳俐君間係預先以不實之房屋租賃契約以避免將來該屋權屬有爭執時作為退路，或阻擾將來法院拍賣應買人之投標意願，及拍定後房屋點交之進行，係基於通謀虛偽之意思表示而簽立系爭租約，系爭租約應屬無效。系爭房屋業經原告拍賣取得，並辦畢所有權登記，被告陳美伶已無居住使用之權源，但被告陳美伶及其子洪宗廷仍居住該址，並拒絕交還該屋，為此本於民法第767條第1項前段所有物返還請求權規定，請求被告二人遷讓房屋。又按無權占有他人房屋土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。被告二人無權占有原告拍賣取得之房地，系爭房屋104年期房屋課稅現值為763,200元、系爭土地華南段4地號公告地價每平方公尺6,200元、鹽埕段677-910地號公告地價每平方公尺6,200元，依其價值年息10%為租金計算依據，則系爭房屋每月可獲利之金額為：（6,200元×101MM×l0%＋6,200元×5MM×l0%＋763,200元×l0%）÷12＝ll,837元，為被告每月所受之利益，自104年4月17日發給原告權利移轉證書日起算，至本件起訴之105年1月止，計八個月，爰依民法第179條規定請求被告各給付94,696元（11,837元×8月）及自105年1月17日起至交還房屋之日止，按月各給付原告11,837元相當於租金之不當得利金額。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈系爭房屋原為被告陳美伶所有，該房屋既經法院拍賣由原告拍定取得所有權，被告即應交還系爭房屋予原告：
⑴系爭房地前由被告陳美伶於98年12月30日出資委託 張芙蓉 地
政士，借訴外人 陳宏達 名義自鈞院執行程序拍定取得，並由被告陳美伶辦理移轉登記及保管所有權狀，嗣99年11月3日被告陳美伶將系爭房地賣予 歐建基 ，已辦理所有權移轉登記，因歐建基資金不足而解除買賣契約，回復所有權登記，惟當時為減少稅賦負擔，遂以信託為名於100年2月1日登記予陳美伶姪女陳俐君，於101年間因陳俐君之貸款額度已飽和，乃於101年3月9日以買賣為原因將系爭土地登記於陳宏達名下；系爭房地實為被告陳美伶所有，且均由被告陳美伶居住管領及繳納稅捐、水電、貸款等情，為被告陳美伶於鈞院103年訴字第1120號案所極力主張（見該案起訴狀、103年10月9日準備書狀、104年7月2日辯論狀）。
⑵上揭103年訴字第1120號案之被告陳宏達雖否認系爭房地為
陳美伶所有，但其係主張系爭房地為永安長照中心以其名義買受，其間為周轉資金，輾轉過戶後又登記回伊名下云云（見其103年9月4日答辯狀），亦即系爭房屋非陳美伶所有，其間僅借陳俐君名義為信託登記，陳俐君未管領該房地，自無出租他人之權利。
⑶被告陳美伶買賣系爭房地過程經代其辦理之代書張芙蓉於前
案審理時作證敘明，系爭房地係陳美伶於98年12月20日委託張芙蓉代其以陳宏達名義至法院投標買得，中間做了很多程序，由陳宏達名義過戶給毆建基，再信託過戶給陳俐君，之後再由陳俐君過戶給陳宏達，這一連串移轉都是陳美伶指示伊做的，房地移轉費用都是跟陳美伶請款，陳宏達要離職時有協議將系爭房產返還陳美伶並簽有買賣契約，嗣因其二人沒談好，陳宏達將印鑑證明取回，協議時陳宏達有承認房屋是陳美伶的等語在卷（見103年訴字第1120號卷104年2月26日言詞辯論筆錄）。
⑷系爭房屋經聯邦銀行聲請拍賣由原告拍定，被告陳美伶於前
案變更聲明，僅請求陳宏達返還拍賣分配表中清償陳宏達個人債務之金額，對聯邦銀行房貸抵押債權之分配額則主張係清償屬其所有權下以系爭不動產擔保之債權，故不主張由陳宏達返還。
⒉被告二人對系爭房屋並無租賃關係存在，亦無其他占有使用權源：
⑴被告陳美伶早年投資養護中心失利，債信不好，借其姪女陳
俐君名義從事法拍投資，為其於前案自承在卷，而系爭房屋100年2月1日曾信託登記陳俐君名下，是為了要轉貸及稅賦考量，亦為其所陳明，並有證人張芙蓉證稱陳美伶於指示其過戶時有與其講過等語，系爭房地既為被告陳美伶所有，自無在其所有權上再成立租賃關係之可能。
⑵被告提出之租約訂於100年9月2日期間十年，約定以增建之
三、四樓抵付租金，然系爭房屋係春池建設公司所起造販售，於出賣時即以二次施工增建三、四樓完畢，由執行卷所附之照片亦可得知，與系爭房屋相鄰之同批建案，外觀均為相同之四層樓建築，外牆均用相同之磁磚，足見被告陳美伶於98年12月30日拍賣取得該屋時即已增建完畢，並非其增建。
⑶被告提出之租約約定月租金3,000元，與當地四層透天樓房
之租金實相距過大，被告陳美伶復無給付租金之證明，足見被告陳美伶主張其承租系爭房屋實係虛偽。
⒊不動產借名登記之情形在終止借名登記回復為借名者之前，
其登記對第三人仍有效，原告依法院拍賣程序取得系爭房屋所有權自係有效取得，原告取得系爭房屋所有權，被告陳美伶業喪失其所有權，亦無法由其與出名人陳宏達間之返還借名登記物訴訟勝訴而回復其所有權，是並無被告所謂因拍賣公告備註欄有記載上揭103年訴字第1120號案訴訟中，原告即不得主張被告陳美伶係原所有人。系爭房屋原為被告陳美伶所有，且由其占有使用，為其於前案所述明，自不可能信託予他人管理使用，其信託登記予陳俐君亦係借名登記，否則豈非相互矛盾，其自無與陳俐君成立租賃關係之可能，也無必要。被告主張花費250萬元增建及裝潢，及支付月租金，應提出證據證明之。
㈢聲明：
⒈被告應自門牌號碼臺南市○區○○路0段000巷00弄00號房屋遷出，並將該房屋及附屬建物返還予原告。
⒉被告應各給付原告94,696元及自105年1月17日起至交還房屋之日止，按月各給付原告11,837元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告之抗辯：㈠依民法第757條規定，物權除法律規定之外，不得創設，原
告於104年4月17日於鈞院104年度司執字第13704號強制執行事件中取得系爭房地，於拍賣公告中就已知被告陳美伶與系爭房地原所有人陳宏達打借名登記返還登記官司，其顯可預見拍定物不能繼受債務人使用之瑕疵，依102年度台上字第1056號判決意旨：「依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力，借名之債權人尚不得以該不動產有借名登記契約為由，主張出名人尚未取得所有權，其無提起第三人異議之訴之權利」、最高法院102年度台上字第1164號民事判決要旨：「按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但仍由借名者管理、使用、收益及處分該財產之債權契約。是借名者有移轉該財產所有權至出名者之意思表示，出名者亦有受讓該財產所有權之意思表示，並由出名者依法完成取得該財產所有權之手續，出名者因而取得該財產之所有權，僅出名者基於其與借名者間之內部關係（即借名登記之債權契約關係），對於該財產之所有權權能受到限制，而實際由借名者管理、使用、收益及處分該財產。準此，借名登記契約關係消滅時，出名者依其與借名者之約定，將該財產回復（移轉）登記為借名者名義以前，借名者尚未取回該財產之所有權，該財產仍為出名人所有，借名者自無主張自己為所有權人之餘地」。因此對原告來說，被告陳美伶並非系爭房地之原所有人。
㈡系爭公證租賃契約簽訂時為信託期間，並無任何借名關係，依民法之規定該公證租賃契約之約定應受保護：
⒈稱信託者，謂委託人將財產移轉或為其他處分，使受託人依
信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，處理或處分信託財產之關係。系爭房地之所有權人歐建基於100年2月1日信託予被告陳俐君管理、收益，而被告陳美伶對糸爭房地從未取得所有權登記，被告陳美伶與陳俐君於100年9月訂立自100年9月2日起至110年9月1日止之租賃契約，並以鈞院100年度南院民公明字第737號完成公證契約。原告指摘「被告間租金付款方式與一般常理不符，顯然被告間以不實之租賃契約阻礙將來法院拍賣應買人之投標意願，及拍定後房屋點交之進行，而基於同謀虛偽之意思表示而簽立糸爭契約，糸爭契約應屬無效」實不可取。依租約第7條約定租方有花250萬元增建及裝潢，於10年期滿所有權歸屬出租方，所以每月酌收房租3,000元，審其意，租方於系爭房地之花費為每年286,000元即每月23,833元，已超過一般行情甚多，有何不合常理？又系爭房地自99年2月2日由訴外人法拍取得後自103年10月21日前並未有查封紀錄，原告怎會把租約與4年後的法拍，用通同謀虛偽意思表示而扯上邊？此租賃公證契約是依法公證，在此契約未依法合法撤銷前，契約效力依然存在，且依公證法第13條第2項規定，此公證契約效力及執行力及於除當事人外，對於公證書作成後，就該法律行為，為當事人之繼受人，及為當事人或其繼受人占有請求權之標的物者，亦有效力。因此陳俐君與被告陳美伶間就系爭房地之租賃契約關係確實存在，對原告亦有效力，又系爭不動產於拍賣時即有依陳美伶承租此不動產之公證租賃契約存在，且並未被去除租賃，並列為不點交。依強制執行法第98條第2項之規定，拍定之不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉，由拍定人繼受，因此陳美伶與陳俐君間之公證租約依法該移轉於原告繼受。且系爭公證租賃契約亦符合民法第425條買賣不破租賃之特別規定，因此被告對系爭房地之占有權源是租賃權，非屬無權占有。
⒉系爭不動產於98年12月30日由訴外人陳宏達經由鈞院法拍拍
定取得，並完成所有權移轉登記，其為當然所有權人，且於法院法拍實務中並未有准予拍定人得以指定他人借名登記之便民規定，故依法應以拍定人為所有權人辦理登記。又系爭不動產於99年11月3日賣予訴外人歐建基，並辦理移轉登記完成，益證系爭不動產買賣契約並無任何解除或撤銷該買賣之事由。證人張芙蓉曾於103年訴字第1120號證稱：「（你辦理將房子賣給歐建基的過程中你有無與陳宏達接觸過？）有，我還是希望讓他知道，我有讓他簽立一個簡單的買賣契約，他就是簽名，沒有其他反應，最後有完成買賣。（之後有無解除買賣契約？）沒有，因為他有過戶。」，由以上證詞更可證明，系爭房屋賣與訴外人歐建基實為真實，並非如原告所言，有解除買賣辦理回復所有權登記。而訴外人歐建基於100年2月1日將系爭不動產信託予陳俐君管理、處分，及被告陳美伶於100年9月2日與被告陳俐君簽立經公證之10年租賃契約，皆依法登記及依法公示應為合法，其權利應受保護。民法第758條規定不動產物權非經登記不生效力，同法第759條之1規定不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因此依民法第762條（物權之消滅－所有權與他物權之混同）之規定，被告租賃權（租賃物權化）之消滅須被告有登記為所有權人，取得所有權。被告陳美伶從頭到尾從未取得所有權而登記為所有權人，故租賃權怎會因混同而消滅昵？此種對被告有法律利益之租賃權，依民法第762條其後段規定，被告亦可主張其存續不被混同而消滅。
㈢台南市台南地政事務所於98年12月22日（即訴外人陳宏達於
98年12月30日拍定前）所出具之系爭建物測量成果圖及原告拍定系爭房屋前（104年度司執字第13704號），鈞院委請鑑價單位於103年10月28日所做之不動產估價報告書中之測量系爭建物平面圖，以兩張建物平面圖對照即知，系爭建物於98年12月22日其平面圖為第一層及第二層及陽台，但於103年10月28日所做之不動產估價報告書中系爭建物平面圖中可看見第一層後方有增建一（雨遮）、增建二（廚房）…等以此類推，從第一層～第四層共有五類增建，除第一、二層為前或後方小部分增建外，第三層及第四層斜線部份皆為增建的部分，再核對該平面圖下方記載有增建面積計算，如增建—：1.30×3.80＝4.94MM、增建二：6.61×1.20＝7.93MM…等以此類推，則對照上方平面圖第一層～第四層及下方增建一～增建五的增建面積共為：159.44MM，等於48.2306坪，其計算式如下：4.94MM＋7.93MM＋8.42MM＋78.66MM＋59.49MM＝159.44MM，159.44MM×0.3025＝48.2306坪），再以每坪增建費約為5萬～6萬來換算，則48.2306坪×5萬＝約241萬（不含裝潢費用），由此兩張平面圖對照可知，第三層～第四層幾乎為增建的部分，因此可證系爭公證租賃契約中約定增改建之三、四樓及一樓裝潢費用計250萬元為真實，且以該增建費用抵付租金應為有理。
㈣被告依公證租賃契約第7條約定租方有花250萬元增建及裝潢
於10年期滿所有權歸屬出租方，所以每月酌收房租3,000元，審其意，租方於系爭房地之花費為每年286,000元即每月23,833元，已超過一般行情甚多，如上所述原告請求被告給付相當租金之不當得利為無理由，原告依系爭公證租賃契約上之約定每月3,000元為適當，其餘請求為無理由，望鈞院審酌。
㈤聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊被告如受不利之判決，願提供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落臺南市○○路○段○○○巷○○弄○○號房屋及其基○○○區
○○段○○號、鹽埕段677-910地號、華南段330建號），經本院104年度司執字第13704號強制執行事件拍賣，由原告於104年4月7日得標買受，並經本院於104年4月17日發給權利移轉證書，辦理所有權移轉登記完畢。
㈡被告陳美伶曾以返還借名登記物為原因向本院提起103年度
訴字第1120號民事訴訟，請求將系爭房地所有權移轉登記予伊，嗣因系爭房地遭本院拍賣，而變更聲明請求該案被告陳宏達返還拍賣價金中清償個人債務之金額1,495,261元，經第一審判決命陳宏達給付被告陳美伶1,495,261元。
㈢系爭房地現由被告陳美伶及其子被告洪宗廷占有使用。
四、兩造爭執事項：㈠被告陳美伶、洪宗廷居住使用系爭房屋有無占有之權源？㈡原告請求被告陳美伶、洪宗廷給付相當租金之不當得利，是
否有理由，若是，請求金額以多少為適當？
五、得心證之理由：㈠關於被告二人居住使用系爭房屋有無占有之權源部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民事訴訟法第277條前段、民法第87條第1項前段分別有所明定。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨可資參照），然負舉證責任之一方對於自己主張之事實提出證據，如已足使法院心證形成達證據優勢或明晰可信之程度時，即可認有相當之證明，其舉證責任已盡，應轉由他方負舉證之責。如他方對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，不足以動搖法院原已形成之心證者，即應認定其抗辯事實之非真正，而應為他方不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例、96年度台上字第808號判決、95年度台上字第1808號判決意旨可資參照）。
次按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之，民法第421條定有明文。
⒉本院104年度司執字第13704號強制執行事件將坐落台南市○
區○○段○○○○號即門牌號碼台南市○區○○路0段000巷00弄00號房屋及基地臺南市○區○○段○○號、鹽埕段677-910地號拍賣，經原告於民國104年4月7日以7,003,000元拍定，於104年4月17日發給權利移轉證書，並辦畢所有權移轉登記，為兩造所不爭執，則原告主張其經由本院拍賣程序取得系爭房屋之所有權，堪信實在。又上開執行事件之拍賣公告備註欄雖記載：「本件拍賣不動產因涉實體爭議，目前於本院103年度訴字第1120號返還借名登記物案件訴訟中，拍定後應買人能否繼受債務人之使用權利，本院不負擔保之責，亦不在點交範圍。日後若生實體訴訟，亦與本院無涉，請投標人注意。」，然此不過係執行法院依據強制執行法第81條第2項第1、7款之規定，就「其他足以影響交易之特殊情事」、「拍賣後不點交者，其原因。」所為之記載，僅於該次拍賣程序發生效力，且拍賣公告載明拍賣後不點交，僅表示執行法院於拍賣後不負點交之責而已，非謂買受人於取得所有權以後不得依法請求遷讓。該拍賣公告上之記載與拍賣之系爭不動產真正所有權人為誰，及執行債務人陳宏達及被告陳美玲間就系爭不動產究竟有無借名登記之法律關係之實體上判斷，均無影響，被告尚無從據此拍賣公告上之記載對抗原告，被告誤解最高法院102年度台上字第1056號、102年度台上字第1164號判決意旨，率謂原告因拍賣公告之記載已知被告陳美伶與執行債務人陳宏達打借名登記返還登記官司，顯可預見拍定物不能繼受債務人使用之瑕疵，因此被告陳美伶並非系爭房地之原所有人云云，自非可採。
⒊系爭不動產原係訴外人 王儷容 所有，前經本院98年度司執字
第58853號強制執行事件查封拍賣，由陳宏達於98年12月30日委由張芙蓉依拍賣程序得標拍定取得所有權，業據本院調閱上開執行事件案卷查明，兩造就此並無爭執，自堪認定。惟被告陳美伶前於本院103年訴字第1120號請求返還借名登記物事件以陳宏達為被告，主張系爭不動產乃係伊出資委託張芙蓉地政士，借陳宏達名義自本院執行程序拍定取得，並由被告陳美伶辦理移轉登記及保管所有權狀，嗣99年11月3日伊將系爭不動產賣予歐建基，已辦理所有權移轉登記，因歐建基資金不足而解除買賣契約，回復所有權登記，惟當時為減少稅賦負擔，遂以信託為名於100年2月1日登記予伊姪女陳俐君，於101年間因陳俐君之貸款額度已飽和，乃於101年3月9日以買賣為原因將系爭不動產登記於陳宏達名下；系爭不動產實為伊所有，且均由伊居住管領及繳納稅捐、水電、貸款，為此訴請判命陳宏達應將系爭不動產所有權移轉登記予伊，嗣因系爭不動產業經本院104年度司執字第13704號拍賣抵押物強制執行事件定期拍賣，於104年4月7日拍定，並於104年4月17日發給買受人權利移轉證書，陳宏達對於系爭該不動產已無處分權，乃變更聲明並依據委任關係請求判命陳宏達賠償伊1,495,261元等情，有該案起訴狀、103年10月9日準備書狀、104年7月2日辯論狀在卷可稽（本院卷75至77頁、80至85頁），而陳宏達於該案中雖否認系爭房地為陳美伶所有，並抗辯稱系爭房地為永安長照中心以其名義買受，其間為周轉資金，輾轉過戶後又登記回其名下云云（參照本院卷78、79頁答辯狀），然據證人即辦理系爭房地移轉登記之地政士張芙蓉於該案審理時證稱：「（你是否認識陳宏達？）認識，經由陳美伶認識的，陳美伶想要標一件房子，找我代標，但是她不是用她自己的名字投標，投標時她是帶著陳宏達的身分證、印章，我有問她這是誰，因我沒看過這個人，當天陳宏達並沒有出現，標的物○○○區○○街○○○巷○○號，時間是98年12月20日，法拍時間是12月30日。…（上開永成路的房子你說是陳美伶要投標的，投標過程中你有無與陳宏達接觸過？）在標的時候沒有接觸，是因為要轉貸款，因為有銀行信用貸款一個月，之後要轉一般貸款，要去聯邦銀行對保，所以我在銀行那邊才看到陳宏達。（當時陳美伶要買這個房子時有無說為何她要把永成路的房子登記給陳宏達？）因那時她說她想要設立一個養護中心，她想要用陳宏達的名義申請負責人，所以要借他的名字標一個房子，跟她的養護中心比較近，我也有疑問，並問她為何要用這個人的名字登記，她說養護中心的負責人要有一點資產，所以房子就登記成他的名字，…（陳宏達有無跟你說過這個房子他有無出錢？）他本人沒有說，因他從頭到尾都很少講話，他就是配合我們作業。（當時永成路的房子以多少價金得標？貸款多少？）358萬8千元，跟銀行借多少錢我不是很記得，好像是200多萬元，另100多萬元是誰出資因陳美伶、陳宏達都沒有特別說，我投標時是陳美伶拿支票去標，我只知道事後她是用貸款繳付價金…（永成路的房子曾經要賣給歐建基，你是否知道？）知道，那也是我承辦的，也是陳美伶告訴我要將房子賣給歐建基。（你辦理將房子賣給歐建基的過程中你有無與陳宏達接觸過？）有，我還是希望讓他知道，我有讓他簽立一個簡單的買賣契約，他就是簽名，沒有其他反應，最後有完成買賣。…（你是否知道永成路房子現在何人名下？）陳宏達，因為中間做了很多程序，陳宏達標到，過戶給歐建基，之後歐建基再過戶信託給陳俐君，信託之後再由陳俐君直接再過戶給陳宏達。（上開一連串移轉是何人指示你做的？）都是陳美伶，陳宏達沒有指示過我。…（為何陳俐君又移轉給陳宏達？）因那時也是為了要多貸一點貸款。（上開移轉過程中陳宏達有無表示反對過？）沒有。…（上開二房地的移轉，契稅、土增稅、印花稅是何人負擔的？）都是陳美伶，因為我都是跟她請款。」等語（見本院卷86至92頁言詞辯論筆錄），另該案證人即仲介業務員 黃千育 亦證稱：「（你如何認識兩造？）約五年前因房屋買賣認識陳美伶，陳宏達是在養護中心裡面當院長，所以去養護中心簽房屋買賣合約時都會碰到陳宏達，陳宏達是賣方，但陳宏達都說房子是老闆陳美伶的，要我找陳美伶談就好…（除了成功路房之外，還有無你仲介陳宏達或陳美伶的其他房子？）陳美伶住的房子有要委託我賣，地址我不清楚，只知道是永成路的巷子，是67號，正要簽約，備資料中…」等語（見本院卷92、93頁言詞辯論筆錄），依據上開證人所述，關於系爭不動產之投標、買賣、信託、移轉登記等均係由被告陳美伶指示其辦理，核與被告陳美玲於前案之主張相符，足見於本院98年度司執字第58853號強制執行事件實際出資投標購買系爭不動產者確係被告陳美伶，僅係為便於向銀行貸款始以陳宏達名義投標並登記於陳宏達名下，且系爭不動產曾先後由被告陳美玲決定移轉登記予歐建基、陳俐君後，再移轉登記予陳宏達，原告主張其於本院104年度司執字第13704號強制執行事件拍賣取得系爭不動產時，被告陳美伶為系爭不動產之真正所有權人，其與陳宏達間有借名登記之法律關係，堪信實在。
⒋被告陳美伶抗辯其與陳俐君間就系爭房屋簽訂有房屋租賃契
約，約定租賃期間自100年9月2日起至110年9月1日止，每月租金三千元，並約定：「甲方（即陳俐君）同意乙方（即被告陳美伶）就房屋進行改建（含三、四樓增建及一樓裝潢費用計新台幣貳佰伍拾萬元整），已方同意於租賃期滿後將改建部份保留予甲方，甲方則同意酌減收每月租金。」，固據提出經本院所屬民間公證人公證之「房屋租賃契約書」為證，然上開房屋租約簽訂時，系爭房屋之所有權乃係信託登記於陳俐君名下，真正所有權人既為被告陳美伶，就有關系爭房屋所有權之處分固須透過名義上之所有權人為之，然就系爭房屋之使用收益仍可自由任意而為，實難想像何以必須就其真正所有之系爭房屋與陳俐君簽訂房屋租賃契約。再者，系爭房屋建築完成日期為81年2月28日，為二層鋼筋混凝土造結構，一、二層均為62.80平方公尺，並有陽台2.59平方公尺，前經本院98年度司執字第58853號強制執行事件查封拍賣時，於第一、二層均有增建13.22平方公尺，第三層增建65.39平方公尺、第四層增建31.4平方公尺，有不動產估價報告書在卷可稽（含照片，勘查日期97年7月10日），以之對照系爭房屋現狀照片（本院卷113至115頁、121至125頁），可見系爭房屋僅有增建屋前、屋側之花台，二、三層屋前防盜窗、三層屋後鐵皮屋、四層屋前圓鐵皮頂涼棚加設牆壁及落地窗，且內部僅有減略之裝潢，顯然未有上開租賃契約書所載「貳佰伍拾萬元」之價值，被告抗辯公證租賃契約中約定增改建之三、四樓及一樓裝潢費用計250萬元，並以該增建費用抵付租金云云難認實在。又通謀虛偽意思表示之雙方當事人皆欠缺內心的效果意思，而「公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書」、「公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。」雖為公證法第70條、71條所明定，然公證法第71條之所以要求公證人負有向請求人闡明法律關係及其效果的義務，俾使請求公證之法律行為，能讓請求人透過公證人的說明，瞭解其所為法律行為與其預期的真意是否相符，也藉由公證人法律專業的協助，而預先避免可能產生的法律糾紛，達到公證制度賦予公證人擔任平民法律顧問及預防糾紛的目的。惟若請求為公證行為之當事人基於通謀虛偽之意思表示所為之法律行為，其真意如何存乎其心，並非公證人藉由發問或曉諭所得洞悉，自無法期待公證人以發問、曉諭之方式而排除請求人間通謀虛偽意思表示而導致之無效行為，故被告徒以系爭房屋租賃契約曾經公證，抗辯系爭租約並非出於通謀虛偽意思表示，自無足採。
⒌按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第767條第1項、第942條分別定有明文。是民法第767條所謂占有，係指同法第940條之直接占有及第941條之間接占有而言，並不包括第942條所定輔助占有之情形在內（最高法院78年度台上字第1985號裁判要旨參照）。
系爭租賃契約為被告陳美伶與陳俐君間通謀虛偽之意思表示，依民法第87條規定應屬無效，自無拘束系爭房屋受讓人之效力，無「買賣不破租賃」原則之適用。被告占有使用系爭房屋，自無足可對抗所有權人之法律上正當權源。因原告已於104年4月17日領得本院執行處所核發之系爭房屋權利移轉證書，依強制執行法第98條第1項之規定，自斯時起原告已取得系爭房屋之所有權，是原告主張被告陳美伶無權占有系爭房屋，本於民法第767條第1項前段之法律關係請求被告陳美伶遷讓返還，應屬有據。至於被告洪宗廷乃係被告陳美伶之子，兩造並無爭執。被告洪宗廷與陳美伶依民法第1114條之規定，互負扶養之義務，故被告洪宗廷顯係隨被告陳美伶共同生活而同居於系爭房屋內，並受被告陳美伶之指示而占有系爭房屋，應為被告陳美伶之占有輔助人，依民法第942條規定僅以被告陳美伶為占有人，故原告請求被告洪宗廷騰空遷讓返還系爭房屋，即屬無據，此部分不應准許。
㈡原告請求被告陳美伶、洪宗廷給付相當租金之不當得利，是
否有理由，若是，請求金額以多少為適當？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。被告陳美伶無權占有系爭房屋，依上開說明，自受有相當於租金之利益，故原告依民法第179條之規定，請求被告陳美伶給付相當於租金之不當得利，自屬有據。至於被告洪宗廷既為被告陳美伶之占有輔助人，僅以被告陳美伶為占有人，故原告請求被告洪宗廷給付相當於租金之不當得利，即屬無據，不應准許。
⒉次按城市地方房屋租金，以不超過土地及建物改良申報總價
年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。土地法施行法第25條規定，土地法第97條第1項所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管市縣地政機關估定之價額。而房屋之申報價額，因目前市縣地政機關並未進行估定，故無房屋之申報價額可資認定，然房屋課稅現值為稅捐機關之認定，此亦係由政府機關就系爭房屋價值所為之估定，以此作為房屋價額之估定，自無不可。而所謂年息百分之十，乃指房屋租金之最高限額，並非必須照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值、所受之利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。本件原告所有系爭房屋104年期課稅現值為763,200元，房屋坐落之台南市○區○○段○○○○○○○○號、華南段4地號土地之面積分別為5平方公尺、101平方公尺，權利範圍均為全部，102年度申報地價均為每平方公尺4,960元等情，有土地登記謄本可稽；又系爭房屋於上開強制執行程序中已為鑑價，其鑑定價格已將增建部分、房屋現況及折舊率等因素一併考量，本院執行處以該鑑定價格為基礎拍賣系爭建物，並由原告以320萬元價額拍得系爭房屋，有不動產權利移轉證書可佐（本院卷13頁），是以該拍得價格當較為接近現況，並據此作為估算每月租金之基礎亦較可採。復審酌系爭房屋所在大眾運輸條件尚可、停車便利性適中，接近市場、學校，里鄰環境尚可，經濟型態屬住宅區、發展潛力持平等情，有不動產估價報告書可參（本院卷121至127頁），本院認以年息8%計算相當於租金之不當得利應屬允恰。依此標準計算，被告陳美伶占用系爭房屋每月可獲相當租金之不當得利金額為8,593元（計算式：4,960元×101MM×8%＋4,960元×5MM×8%＋763,200元×8%）÷12＝8,593元，自104年4月17日發給原告權利移轉證書日起算，至105年1月16止，計九個月，原告得請求被告陳美伶給付相當於租金不當得利之金額為77,337元（計算式：8,593元×9＝77,337元），另自105年1月17日起至交還房屋之日止，按月得請求被告陳美伶給付相當於租金之不當得利金額為則8,593元，原告逾此部分之請求為無理由。
六、綜上所述，原告依據民法第767條第1項前段所有物返還請求權請求被告陳美伶騰空遷讓並返還系爭房屋予原告，及依同法第179條不當得利之法律關係請求被告陳美伶給付無權占用期間相當於租金之不當得利，確屬有據。從而，原告請求被告陳美伶應騰空系爭房屋後遷讓返還，並給付如前述金額相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。本件為判決之基礎已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法，核均無礙於判決之結果，爰不予逐一論駁，附此敘明。
七、原告及被告陳美伶均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年5月30日
民事第二庭法官杭起鶴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月30日
書記官吳昕韋