裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第1853號刑事判決
裁判日期：民國99年08月18日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第1853號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丁○○上二人指定辯護人本院公設辯護人丙○○被告 廖憲忠 選任辯護人 黃宗哲 律師被告 沈里鎧 上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第二一六九五號）及追加起訴（九十八年度偵字第二五八一八號、九十九年度偵緝字第一○一號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴及追加起訴意旨略以：被告甲○○因認告訴人乙○○對其挑釁，竟與被告丁○○、沈里鎧、廖憲忠及真實姓名不詳、綽號「 彥文 」之成年男子共同基於殺人之犯意聯絡，於民國九十八年八月十五日晚間九時許，由丁○○打電話予乙○○，確定乙○○在臺北縣新店市○○街○○巷○號三樓住處並通知甲○○，甲○○即與沈里鎧、廖憲忠及綽號「彥文」之男子分持棍棒、榔頭、開山刀與高爾夫球桿等物，至乙○○上開住所樓下，撞開樓下大門後逕至三樓，由甲○○帶頭以鐵鎚、榔頭敲打該三樓鐵門致其鐵條彎曲產生空隙而不堪使用，再伸手打開鐵門後之木門，以此方式共同無故侵入乙○○住所。甲○○與沈里鎧、廖憲忠及綽號「彥文」之男子見屋內客廳僅有乙○○一人，即分別持上開棍棒、榔頭、開山刀、高爾夫球桿等物毆打、砍殺乙○○頭部及身體四肢，同時揚言要致乙○○於死等語，並持上開棍棒等物砸擊破壞屋內玻璃、室內門扇致令不堪使用；嗣見乙○○已無反抗能力，甲○○等人猶仍將乙○○自屋內拖至樓下，由甲○○接續上開犯行以榔頭重擊乙○○左手後，再共同拖行至永安街（起訴書及追加起訴書誤撰為忠孝街）六一巷口處繼續圍毆砍打，因見員警到場始四散逃開，乙○○始倖免於死，惟因此受有頭部挫傷、頭部開放性傷口、四肢、胸部、後背多處挫傷、擦傷及左側第三指骨遠端骨折之傷害。因認被告等均涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌、刑法第三百零六條第一項之無故侵入住宅罪嫌及刑法第三百五十四條之毀損罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項及第三百零三條第三款分別定有明文。另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院八十五年臺上字第五六一一號判決意旨參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院十九年上字第七一八號判例、九十三年度臺上字第六一八號判決、九十年度臺上字第一八九七號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第三百零三條第三款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第三百條之餘地（最高法院七十一年度臺上字第六六○○號判決意旨參照）。
三、經查：㈠本件公訴人認被告甲○○、丁○○、廖憲忠及沈里鎧涉犯殺
人未遂罪嫌，無非以被告甲○○、丁○○、廖憲忠之供述、證人即告訴人乙○○之證述、財團法人天主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）乙種診斷證明書一紙、案發現場照片十八幀及扣案之高爾夫球桿二支為其論據。訊據被告甲○○及廖憲忠固均承認其等有於上開時地與被告沈里鎧分別持棍棒、榔頭、高爾夫球桿毆傷告訴人之事實，被告丁○○固承認有致電告訴人乙○○確認其在住處後告知被告甲○○等人之事實，惟均堅詞否認有何殺人未遂之犯行，被告甲○○、廖憲忠均辯稱：僅係教訓告訴人，沒有殺害告訴人之主觀犯意等語，被告丁○○辯稱：因害怕被告甲○○對其不利，始致電告訴人確認告訴人在家後告知被告甲○○等語。
㈡被告甲○○因認告訴人對其挑釁，即偕同被告廖憲忠、沈里
鎧及真實姓名不詳、綽號「彥文」之成年男子，於九十八年八月十五日晚間九時許，委由被告丁○○致電告訴人，確定告訴人在住處後，被告甲○○即與被告沈里鎧、廖憲忠及綽號「彥文」之男子分持棍棒、榔頭與高爾夫球桿等物，前往告訴人住處，持鐵鎚、榔頭敲打鐵門致鐵條彎曲後，無故侵入之，持棍棒、榔頭及高爾夫球桿等物毆打告訴人頭部及身體四肢，復持上開棍棒等物毀壞屋內玻璃及室內門扇致令不堪使用復於永安街六一巷口處繼續圍毆砍打告訴人，因見員警到場始四散逃開，告訴人因此受有頭部挫傷、頭部開放性傷口、四肢、胸部、後背多處挫傷、擦傷及左側第三指骨遠端骨折之傷害等情，業據告訴人於警詢、偵查及本院審理中指述明確，並有耕莘醫院乙種診斷證明書一紙、案發現場照片十八幀及耕莘醫院九十八年十一月二十三日耕醫病歷字第○九八○○○六四三一號函附之病歷一份附卷可稽，復有高爾夫球桿二支扣案可資佐證，且為被告甲○○、丁○○、廖憲忠所不爭執，堪信為真實。
㈢按被害人所述之被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面之
調查，又與事實相符，其供述固未始不足據為判決之基礎，然其證據本身如尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為有罪之根據，仍難謂為適法；且告訴人之告訴以始被告受刑事追訴為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述之被害情節，無瑕疵可擊，且就其他方面之調查，又與事實相符，始足為判決之基礎（最高法院著有五十二年臺上字第一三○○號判例、八十一年度臺上字第三五三九號判決及八十七年度臺上字第三四四○號判決意旨可參）。針對本件案發經過，告訴人證述之內容如下：
⒈於警詢時證稱：九十八年八月十五日晚間九時許，丁○○打
電話到我家說要到我家說清楚，我推說不方便，電話才掛斷不到三分鐘，就聽到有人用棍棒、榔頭敲打我家鐵門，沒多久鐵門就被砸壞，甲○○帶七、八名男子，其中一人拿開山刀、二人拿榔頭、二人拿高爾夫球桿進入我家，用棍棒、榔頭、開山刀砍殺我頭部及身體，甲○○持榔頭打我頭部及左手，當時甲○○一邊打我一邊大喊「給他死」，並砸壞我家的傢俱，又將我從三樓拖至一樓的六一巷口繼續毆打，導致我頭部上方挫傷開放性傷口縫十幾針、四肢、胸部、後背多處挫傷擦傷、左側第三趾骨遠端骨折等語（臺灣臺北地方法院檢察署【下稱臺北地檢署】九十八年度聲拘字第一一四號卷第三至八頁參照）。
⒉於偵查時證稱：九十八年八月十五日晚間九時許，我在家中
接到丁○○的電話問我有無在家，說要來我家講事情，電話掛下後不到二十秒，就聽到樓下鐵門被撞開，對方好像有七、八人直接到三樓，拿鐵鎚敲我家鐵門約三十秒鐘，將鐵門的鐵條打一個洞以後將手伸進來開啟鐵門，進來我家動手的有六人，樓下似乎有二人把風，但實際上我不確定，六人中有人拿榔頭、有人拿刀、有人拿高爾夫球桿，甲○○拿大榔頭敲我頭部，有二人在破壞家裡，其他四人就拿上開物品毆打我約二十五分鐘，還有人用刀砍我，甲○○在打我之前還有在毆打我的過程中說「給他死」，其他人是一邊打我一邊講「給他死」，後來我被他們拖到一樓，甲○○用腳踩住我的手，跟其他人說我是假死的，再用大榔頭敲打我的左手，再將我拖到巷口，我太太到樓下巷口跟他們跪，還有一位太太幫我求情等語（臺北地檢署九十八年度偵字第二一六九五號卷第九十五、九十六頁參照）。
⒊於本院九十九年三月十七日審判期日證稱：九十八年八月十
五日晚上丁○○聯絡我，他問我是否在家，我說有，他就掛掉電話，隔了五分鐘，包括被告共有六人拿鐵棍把鐵門破壞進入我家，拿鐵棍打我，但是不知是何人拿的，當時很混亂，還有打門跟傢俱，我不敢確定被告手上是否拿東西，因為我眼鏡掉了，他們進來是從我房門進入，一進入就開始往我全身亂打，當時很亂我忘記他門有無說什麼話，打了約有二十幾分鐘，我之前在檢察官訊問時稱有看被告拿大榔頭敲我的頭，因為當時很混亂，可能是我一時看錯，我不清楚何人講「給他死」，有很多人一起說，被告也有說，打我的人都一起這樣說，我要我太太不要出來，她當時在洗澡，浴室在廚房後面，所以我太太一直在廚房旁邊躲著，我忘記後來怎麼到樓下去，我只記得被打了二十分鐘，神智有點模糊，在樓下的時候我已經昏迷了，不清楚何人用榔頭敲我的左手導致左手斷掉等語（本院九十八年度訴字第一八五三號卷【下稱本院卷】第一百四十四頁反面至一百四十六頁參照）。
⒋於本院九十九年八月四日審判期日證稱：九十八年八月十五
日凌晨，丁○○在我家用我的手機，鼓吹我傳簡訊給甲○○，要我傳簡訊給甲○○，把甲○○找出來跟他吵架，丁○○說要挺我，所以我才會傳要甲○○一隻腳的簡訊給他，丁○○在八點十五分的時候打電話給我，問我在家幹嘛，他要來我家，我說我爸在家，不方便，丁○○還是說要來，結果不到五分鐘就有人來我家，敲我家鐵門不到十分鐘就把鐵門敲壞，廖憲忠、甲○○衝進來，其餘的人我不認識，有人拿木棍、鐵鎚、高爾夫球桿，沒有人持刀，鐵鎚就是把門敲開時候用的，他們進來以後，我在房間，他們就往我身上打，有人跟我說，我不是要甲○○的一隻手或是一隻腳之類的，我有近視，眼鏡當時掉下來，我也不知道誰打我，後來我有跑到樓下去，他們在後面追，沒有人拖我，到樓下以後他們就沒有打我，當時有很多人在圍觀，幫我求情，警察也來了，我的左手是在樓下被打斷，當時只有沈里鎧一個人說「給他死」，我是在樓下聽到「給他死」，他們在追我下樓梯的過程中說「給他死」等語（本院卷第二百至二百零二頁反面參照）。
⒌就告訴人歷於警詢、偵查及本院審理中所為之證詞相互勾稽
以觀，其就⑴前往告訴人家中動手實施毆打行為之人數究竟為七、八人或六人？⑵被告等人是否持開山刀砍殺告訴人？⑶告訴人究係遭被告等人拖行至住處樓下，抑或自行逃出住處衝下樓？⑷被告等人在告訴人住處樓下是否續行毆打行為？⑸究係被告等人一邊毆打告訴人、一邊口出「給他死」，抑或僅由被告沈里鎧一人口出「給他死」？⑹告訴人聽聞「給他死」一語究係在樓上、樓梯間或樓下？等節，前後為不一致之證述，以告訴人尚能記憶其與被告丁○○之電話對話內容、其妻於案發前在洗澡，案發過程其妻一直躲在廚房，毆打時間長達二十五分鐘，以及被告等追打其至樓下後，其妻及鄰居太太跪求等細節，詎其就毆打人數、工具、逃脫過程及聽聞話語竟為前後不一致之供述，其所為證言尚有瑕疵可指，尚難遽採為被告等殺人未遂犯行之證據。
㈣就告訴人所受傷勢而言，耕莘醫院之診斷證明書記載告訴人
受有頭部挫傷、頭部開放性傷口、四肢、胸部、後背多處挫傷、擦傷及左側第三指骨遠端骨折之傷害，且告訴人亦指稱其被追打至住處樓下後，因為頭部被打已陷入昏迷等語，惟依據臺北縣政府消防局之救護紀錄，救護車接獲救災救護指揮中心之通報後，於當日晚間十時三十一分許抵達臺北縣新店市○○街○○○巷口，斯時告訴人之意識狀況清楚，有臺北縣政府消防局救護紀錄表影本一紙在卷可查（本院卷第五十一頁反面參照），而告訴人經送往耕莘醫院治療後，於同日晚間十一時四十五分許即向護理人員表示拒絕入院治療，十一時五十五分許再次向護理人員表示堅持離院之意，因診治醫師認告訴人症狀有明顯改善、無其他不適且生命徵兆穩定，可先回家休息觀察，告訴人於取藥後隨即離院，有護理記錄單及急診醫囑單影本在卷可按（本院卷第四十四、四十六頁參照），足認告訴人意識清楚且傷勢非重。又就告訴人受傷部位而論，告訴人自承被告等係往其全身各處亂打等語（本院卷第一百四十五頁參照），足認被告等非攻擊告訴人身體致命部位，若被告等確有取告訴人性命之意，其等持榔頭等鐵製堅硬物，僅須持續猛力毆擊告訴人身體致命部位如頭部即可，告訴人所受頭部傷害亦絕非僅係挫傷及開放性傷口而已，被告等何須往告訴人全身亂打，且持榔頭毆擊告訴人之左手手指，手指非人身致命部位，警告意味濃重，足認被告等無殺人犯意，況依告訴人所述毆打歷時二十五分鐘，若被告等確有致告訴人於死之決意，以被告等人身型壯碩、所攜工具係鐵製硬物，告訴人早已死於非命，焉有可能自三樓逃跑至一樓？此外，告訴人雖指稱其遭毆擊時，被告等有人在旁口出「給他死」等語，惟衝突中各方本易有挑釁之語言，此等言語亦可具有助勢之效果，若謂此等言語，即具殺意，則非必然。綜上，並無足夠之積極證據以佐證被告等為毆打告訴人之行為時，係出於殺人之故意甚明，是本院綜合上述被告等攻擊之兇器種類、具體攻擊過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、受傷部位、案發當時之情境，堪信被告等雖明知持棍棒、榔頭、高爾夫球桿攻擊告訴人之行為，將導致告訴人受傷，惟其等主觀上應僅具有傷害之意思，而不具有殺人之故意，自難逕以殺人未遂罪相繩。公訴人認被告係涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。
㈤綜上，本院認本件被告所為應係犯刑法第二百七十七條第一
項之普通傷害罪、同法第三百零六條第一項之無故侵入住宅罪及同法第三百五十四條之毀損罪，又上開各罪依同法第二百八十七條前段、第三百零八條第一項、第三百五十七條之規定，均為告訴乃論之罪。查告訴人已與被告甲○○、廖憲忠、沈里鎧和解，並撤回本件告訴，此有和解書及刑事撤回告訴狀等件在卷可證（本院卷第一百十六至一百十九頁、本院九十九年度訴字第五一三號卷第四十五、四十六、六十五頁參照），揆諸前揭法條規定，本件自應對被告甲○○、廖憲忠及沈里鎧諭知不受理之判決。
㈥按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效
力及於其他共犯，刑事訴訟法第二百三十九條前段定有明文；此乃「告訴（主觀）不可分之原則」，即各被告共犯絕對告訴乃論之罪，亦即其適用之前提，以各被告間有犯意聯絡之故意犯為限（最高法院七十一年度臺上字第九四八號判決意旨參照）。被告丁○○業與告訴人達成和解，有和解書二份在卷可查（本院九十九年度訴字第五一三號卷第七十二、九十六頁參照），惟告訴人並未撤回對被告丁○○之告訴，依上開告訴主觀不可分之原則，告訴人對共犯即被告甲○○、廖憲忠及沈里鎧撤回告訴，其效力及於其他共犯即被告丁○○，是本件應對被告丁○○諭知不受理之判決。
㈦被告沈里鎧經合法傳喚無正當理由未到庭，惟本件既應對被
告沈里鎧諭知不受理判決，依刑事訴訟法第三百零七條之規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零七條、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官孫沛琦到庭執行職務。
中華民國99年8月18日
刑事第九庭審判長法官林怡秀
法官張詩芸法官徐淑芬上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人乙○○如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉郅享中華民國99年8月18日