臺北高等行政法院112年度停字第30號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院112年停字第30號裁定

裁判日期：民國112年05月23日

裁判案由：聲請停止執行

臺北高等行政法院裁定112年度停字第30號聲請人 陳婷 相對人國防部陸軍司令部代表人 徐衍璞 （司令）上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止執行相對人中華民國111年3月23日國陸人勤字第11200452201號處分，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按訴願法第93條第2項、第3項規定：「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」次按行政訴訟法第116條第1項、第3項規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。……（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」再者，訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，自得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請。
二、行政訴訟法第116條第3項之規定，實乃行政訴訟暫時權利保護制度之一環，停止執行制度係屬暫時之權利保護，非本案救濟程序，法院須於有限時間內，依即時可得調查之證據，就停止執行要件事實之存否而為認定（最高行政法院109年度裁字第897號裁定意旨參照），聲請人應就其符合停止執行之要件事實負其釋明之責，倘停止執行之聲請，經審查結果，於上揭法定要件欠缺其一，乃屬要件不備，即應駁回。
三、聲請意旨略以：聲請人前因感情問題遭任職單位即陸軍機械化步兵333旅知悉，以民國112年2月14日做成聲請人考績丙上（不適服現役）之決定，聲請人因不諳規定勾選不用再審議，翌日即重行表示要提起再審議，亦獲同意，是以陸軍機械化步兵333旅應就聲請人之不適服現役結果進行再審議，而非將評鑑結果竟送相對人。聲請人經丙上考績後，無再犯之情亦無任何違規紀錄，惟相對人據聲請人111年度考績兩上，作成111年3月23日國陸人勤字第11200452201號函令（下稱原處分），依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款命聲請人退伍，相對人所依憑之考績評鑑顯然有誤，原處分未予聲請人就「不適服現役」評鑑結果進行再審議，不僅侵害聲請人救濟權益，亦於法有違，爰聲請裁定停止執行原處分等語。
四、經查，聲請人僅表示「除了依法提起訴願外，因為情況緊急恐怕即使向原處分機關或受理訴願機關申請停止執行，也會來不及獲得適時的救濟，而遭勒令退伍，致喪失工作權」等語，並未說明其本件何因訴願機關或相對人遲未對停止執行之申請為准駁，造成非即時聲請由行政法院處理則有難以救濟之緊急情況，而須逕向本院聲請之急迫及必要，並未陳明其具體情由，無異規避訴願程序，依首揭規定及說明，聲請人之聲請是否有屬情況緊急而須即時由本院處理的權利保護必要，已有疑問。況聲請人主張相對人未就聲請人之考績處分進行再審議即逕行核予聲請人不適服現役侵害聲請人之權益云云，無非係對原處分合法性之爭執；惟原處分是否違法，係屬本案實體爭議，仍待法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，聲請人於行政訴訟起訴前為本件聲請，依現有事證，尚難認原處分之合法性顯有疑義，自與訴願法第93條第3項規定不符。且聲請人就原處分之執行將發生何難於回復之損害及有何急迫情事，未提出何即時可供調查之證據，顯未盡釋明之責，本院亦無從審酌。聲請人聲請原處分停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項規定之要件不合，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國112年5月23日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官陳心弘
法官鄭凱文法官林妙黛上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。中華民國112年5月23日
書記官李建德