裁判字號：臺灣新北地方法院109年侵訴字第51號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣新北地方法院刑事判決109年度侵訴字第51號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告賴信傑選任辯護人李晏榕律師
王晨律師訴訟參與人A女（真實姓名年籍詳卷）代理人 黃懷瑩 律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第846號），本院判決如下：
主文丙○○犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、丙○○與李○○（真實姓名年籍詳卷，下稱 李女 1）前為夫妻，李女1與代號0000000號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）則為高中同學及朋友。A女與李女1、渠等高中同學李奇○（真實姓名年籍詳卷，下稱李女2）、乙○○等人為幫渠等友人慶生，遂於民國108年9月7日偕同丙○○與另2名友人共同至位於新北市板橋區之某KTV（該店之完整名稱、地址詳卷，下稱本案KTV）歡唱娛樂。於同日22時許（起訴書誤載為21時40分許），眾人唱歌結束，欲自上開
KTV移至丙○○及李女1之住處休息（詳細地址詳卷，下稱本案住處），A女因酒醉不適，無法長途步行，遂由丙○○陪同A女搭乘計程車，先行返回本案住處，李女1、李女2及乙○○則徒步走回上開住處。嗣A女因酒後不適，至本案住處廁所內嘔吐，丙○○竟基於乘機猥褻、性交之犯意，先利用A女酒醉嘔吐而不能抗拒之時，自A女身後擁抱A女、撫摸A女背部、肩膀，並徒手解開A女內衣，且於A女嘔吐完後親吻A女之嘴巴，而對A女為猥褻行為，再將A女攙扶至客廳沙發上躺臥，A女旋即陷入昏睡，丙○○即利用A女酒醉沉睡不知抗拒之狀態，脫去A女之內褲及其自身褲子，欲將其陰莖插入A女陰道內，而著手對A女為性交行為，惟因李女1、李女2及乙○○已返回本案住處門外，不斷撥打丙○○之手機，且至本案住處大門口按電鈴及扳動門把試圖開門入內，丙○○因恐事跡敗露，而放棄繼續實行其性交行為，將A女內褲穿回而未遂。嗣A女於隔日清醒後，向李女1、李女2反應上情，復質問丙○○，丙○○即向A女道歉，而查悉上情。
二、案經A女告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被告丙○○、辯護人及檢察官於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第96頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告丙○○固坦承有於事實欄所載之時、地，對告訴人為擁抱、撫摸其背部、肩膀、徒手解開其內衣，且於其嘔吐完後親吻其嘴巴等行為，並基於乘機性交之犯意，脫去告訴人之內褲及其自身褲子，欲將其陰莖插入告訴人之陰道內，而著手為乘機性交行為，惟嗣後放棄繼續實行其性交行為，將告訴人之內褲穿回而未遂等節，然否認其於本案住處廁所內有何乘機猥褻犯行，辯稱：告訴人在廁所嘔吐時神智是清醒的，我只是輕拍她的背與肩膀協助她嘔吐，解開她的內衣是因為我覺得她會比較舒服，抱住她是因為要扶她起來，我認為我的行為只構成性騷擾，而非乘機猥褻云云。經查：
㈡、被告於事實欄所載之時、地，與告訴人、李女1、李女2、乙○○等人自本案KTV唱歌完畢後，於當日22時許陪同告訴人搭乘計程車，先行返回本案住處，李女1、李女2及乙○○則徒步走回上開住處，嗣告訴人因酒後不適，至本案住處廁所內嘔吐，被告在廁所內自告訴人身後擁抱告訴人、撫摸其背部、肩膀，並徒手解開告訴人內衣，且於告訴人嘔吐完後，親吻告訴人之嘴巴，再將告訴人攙扶至客廳沙發上，告訴人旋即陷入昏睡，被告即利用告訴人不知抗拒狀態，脫去告訴人內褲及其自身褲子，欲將其陰莖插入告訴人陰道內，而著手對告訴人為乘機性交行為，嗣又放棄實行其性交行為，將告訴人內褲穿回而未遂等節，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第96頁、第249頁），核與證人即告訴人
A女、證人李女1、李女2於偵查中證述大致相符（見他卷第107-111頁、95-99頁），並有告訴人與被告、李女1、李女2於案發後之行動通訊軟體LINE對話內容列印畫面1份在卷可查（見他卷第15-70頁），上開事實堪以認定。
㈢、被告雖辯稱其在本案住處廁所內對告訴人所為之上開行為，僅屬性騷擾，並非乘機猥褻云云，然查：
１、按刑法所處罰之乘機猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸（最高法院100年度台上字第4745號判決意旨參照）。所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之上開性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭妨害，侵害行為即已結束而言，此即與刑法上猥褻罪區別之所在（最高法院102年度台上字第4636號判決意旨參照）。
２、當日告訴人等人於本案KTV唱歌時，共飲用金牌台灣啤酒1箱、麒麟霸啤酒6罐以及自行攜帶之酒類乙節，有告訴人提出之當天KTV消費明細收據可參（見本院卷第79頁），且告訴人於偵查中具結指訴：上計程車時我已經喝醉了，需要別人攙扶，我的印象只停留在離開KTV時，上計程車到隔天早上起床這段記憶只剩下片段，但被告碰我身體時我有感覺，我回到被告住處時，趴在廁所馬桶上吐，我背對被告，被告趁我不注意時從我背後碰我，解開我內衣，碰觸我的背部和肩膀等語（見他卷第107-109頁），並於本院審理中具結指訴：我在本案KTV喝了啤酒和威士忌，離開KTV時我已經醉了，意識剩下一點點，隨時會昏睡，我跟朋友說，我沒辦法跟他們一起走路回被告家，所以朋友幫我叫計程車，我上車之後更暈，且非常想吐，一到被告家我就衝去廁所吐，被告突然從後面抱住我，我想要制止他叫他不要碰我，但我當時太醉，沒有力氣，無法跟被告說話，我只能一直抱著馬桶吐，被告就在我身上摸來摸去，後來還解開我內衣，他是持續的摸，沒有間斷，我嘔吐完有用水漱口，只是隨便用手接著漱，漱完口我轉身被告的嘴巴就親上來，我覺得很不舒服，但我沒有力氣推開他等語（見本院卷第204-216頁），證人李女1則於本院審理中具結證述：我們要離開KTV時，A女有一點晃，她說她真的很醉很暈，沒辦法走回去我跟被告的住處，我們就幫A女叫計程車，A女當時跟我對話短短的，就是說「我不行」、「我真的很暈」，我就把家裡鑰匙給被告，讓他陪同A女搭計程車回去，我跟另外兩位朋友用走的回去，我家距離KTV走路大約15至20分鐘，後來我進門之後看到A女躺在沙發上，眼睛閉著沒有意識，我有叫A女的名字，她沒有反應，後來A女睡一睡又有吐等語（見本院卷第217-224頁），證人李女2亦於本院審理中具結證述：A女當天在KTV喝很多酒，一定要靠著扶手才能下樓，A女說無法走路回被告和李女1的住處，所以就搭計程車，我和李女1、乙○○走路回去，進門之後看到A女倒在沙發上睡覺，我有去幫A女整理裙子內襯，之後我們在A女旁邊看了場電影，A女一直在沙發上睡，中間吐了幾次，之後又一直昏睡等語（見本院卷第224-228頁），上開證人均一致證述告訴人於搭乘計程車離開KTV時，已明顯有酒醉而步態不穩之狀況，且亦有向他人表示無法正常行走，又嗣後證人李女1、李女2返回本案住處後，亦見告訴人在沙發上持續昏睡，並伴有嘔吐動作，足認告訴人於離開本案KTV時，已因飲用大量酒類，無法正常控制肢體動作，其酒醉情形甚為嚴重，客觀上應已達不能抗拒被告猥褻行為之程度，被告辯稱告訴人在廁所時神智清醒云云，實難以採信。至證人乙○○雖於本院審理中證稱告訴人酒量不錯，唱歌結束時可以自己行走、正常對話，無需他人攙扶，意識狀態應該正常等語（見本院卷第230-236頁），然考量各人之間對他人身心狀態之觀察能力及關注程度未盡相同，告訴人對其酒醉情形之描述與證人李女1、李女2既相符合，已堪認為真實，自不得因證人乙○○之證述而認告訴人未達酒醉之程度。
３、又依告訴人於本院審理中所述，被告從身後將其抱住後，以手撫摸其上半身各處，且將其貼身內衣解開，甚至於其嘔吐暫歇以水稍微清洗嘴巴後，被告立刻親吻其嘴巴，上開舉止顯與一般照顧酒醉嘔吐友人之方式有別，而有滿足自己性慾之意思，被告所辯其僅係為協助告訴人嘔吐云云，難以採信。再者，被告明知告訴人酒醉情形甚為嚴重，無力反抗，卻在本案住處廁所內以手連續撫摸告訴人上半身多處部位，並尚有進一步將告訴人之內衣解開及親吻告訴人等行為，堪認被告所為持續相當時間，確有利用告訴人因酒醉嘔吐而身陷不能抗拒之狀態時，違反其意願而對其為猥褻行為，其所為已達妨害告訴人性意思形成與決定自由之程度，此與趁人不備，為短暫觸碰干擾之性騷擾行為，顯然不同，被告所為應已構成乘機猥褻犯行無誤。
４、至辯護人固以當日告訴人與被告等人於本案KTV大廳之合照照片（見本院卷末彌封袋），主張告訴人於離開本案KTV前，神智仍然清醒，未達酒醉情形等語，但此僅能證明告訴人在本案KTV大廳合照時尚能站立，未達泥醉昏睡狀態，然酒精對於人體之影響本會隨時間變化，告訴人至KTV門口時已走路搖晃，顯有醉意，業經告訴人與證人李女1、李女2一致證述明確，且告訴人至本案住處時又多次嘔吐，其酒醉無力之事實已臻明確，辯護人所指難以作為對被告有利之認定。另辯護人主張告訴人於108年10月25日以刑事告訴狀提起本案告訴時，亦主張被告於本案住處廁所內係趁其不及抗拒，對其擁抱、解開內衣、親吻等行為，涉犯之法條為「性騷擾防治法第25條第1項」，故自不應對被告論以乘機猥褻罪等語，然適用法律本為法院之職權，不受告訴人主張之拘束，且上開刑事告訴狀之告訴事實欄已記載「被告於到住處扶持告訴人進屋後，告訴人立即至廁所蹲坐在馬桶前嘔吐，被告竟突然由背後抱住告訴人，並解開告訴人之內衣後強吻，惟被告此舉雖違反告訴人之意願，告訴人肢體上因接近泥醉而無力推開被告」等文（見他卷第3-5頁），確已表明告訴人在本案住處廁所內時，已因酒醉而不能抗拒，與其於本院審理中證述之情節相吻合。又雖告訴人於偵查及本院審理中證述案發過程時，曾稱：「我趴在馬桶上吐，背對被告，被告『趁我不注意』時，從背部碰我」、「我在廁所內一直吐，被告『突然』從後面抱住我，我想要制止他」等語（見他卷第109頁、本院卷第206頁），然此僅為告訴人描述其突遭被告自身後抱住之過程與感受，不應與告訴人其他證詞內容割裂評價，故尚難以此等案發細節上之用語，遽認被告之行為僅屬性騷擾。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。而所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。本件被告利用告訴人酒醉意識不清而不知抗拒之狀態，施以本案性交行為而未遂，核被告所為，係犯刑法第22
5條第3項、第1項乘機性交未遂罪。被告先後在本案住處廁所及客廳對告訴人為猥褻行為並著手為性交行為，數個舉動係於密切接近之時間、地點為之，堪認係基於單一之犯意，其前階段之乘機猥褻低度行為，應為後階段之乘機性交未遂高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認2罪應予分論併罰，容有誤會，併此敘明。
㈡、被告著手於乘機性交犯行而未得逞，為未遂，應依刑法25條第2項規定減輕其刑。至公訴意旨雖認被告係因己意中止而未生乘機性交既遂之結果，應適用刑法第27條第1項中止犯之規定減輕其刑等語，惟按所謂中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非預期之障礙事由；主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知，當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪結果（包括行為人繼續實行將會招致過大風險，例如事跡敗露之風險），因而消極放棄犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇（最高法院108年度台上字第2649號判決意旨參照）。經查，被告與告訴人搭乘計程車先行返還本案住處後，李女1、李女2、乙○○隨後亦步行抵達，時間差距約15分鐘乙節，有Google地圖查詢車行時間與步行時間估算表可佐（見本院卷第85頁、第87頁），而李女1、李女2、乙○○抵達後，因無家門鑰匙，先在一樓大廳按電鈴，因無人回應，遂再輪流多次撥打手機予被告及告訴人，均無人接聽，嗣後再請保全人員開電梯讓其等上樓，至本案住處門口多次按電鈴及按壓門把，然仍無人應門，其等又搭乘電梯至一樓大廳處，甫走出大廳即接到被告來電，期間歷時約20至30分鐘等情，經證人李女1、李女2及乙○○於本院審理中一致證述明確（見本院卷第219-223頁、第226-227頁、第237-239頁），堪認其等於本案發生期間，有不斷以電話、一樓對講機等方式欲聯繫被告，並按壓門鈴、壓動門把嘗試進入本案住處，被告亦坦承有聽到電話鈴聲和門鈴聲乙情（見本院卷第247-248頁），故被告著手為乘機性交行為後，有持續受到配偶李女1及友人李女2、乙○○欲進入本案住處之外界因素影響，依一般社會常情，被告當可預期若其執意完成對告訴人之乘機性交犯行，將會再延遲其應門之時間，且可能會在現場留下若干跡證，而使其配偶及友人察覺事態有異，進而致其犯行敗露，故被告基於此心理壓力下，放棄其性交行為之實行，應屬障礙未遂，而非己意中止未遂。至被告雖稱：我聽到電鈴與電話聲的時候人在廁所，後來我是自己停下來（性交行為），因為我恢復理智，知道我有婚姻，且告訴人又是我的好友，我不應該這樣，當時外面已經沒有人在按門鈴跟敲門，告訴人躺在沙發上，我知道只有我有鑰匙，所以我就拿手機打電話給李女1，再開門讓他們進來等語（見本院卷第247-248頁），然證人即告訴人於本院審理中證稱：我躺在沙發上，當時是昏睡的狀態，可能被告有驚動到我，我有稍微醒來，有聽到被告問我兩次「可不可以進來」，我沒有回應被告，之後我有聽到壓門把的聲音，我醒來只有幾秒鐘的時間就又睡著了，後來我有感覺被告在幫我穿褲子等語（見本院卷第207頁），與證人李女1證稱：我有壓我家大門門把，會發出「卡、卡」很大聲的金屬聲音等語相符（見本院卷第222頁），堪認被告於將告訴人攙扶至客廳沙發躺臥並脫去告訴人內褲著手為乘機性交行為之際，證人李女1等人正在大門外按壓門把嘗試進入住處內，並發出聲音，故被告所辯其對告訴人為上開行為時，已無人在外干擾云云，難認屬實。揆諸前開說明，被告並非自行放棄而中止犯罪，自與「中止未遂」之要件不符。
㈢、至辯護人為被告辯護稱：被告於案發時有飲酒，受到酒精之影響而為本案犯行，並非預謀犯案，事後已知悔悟，且本案僅屬未遂，被告並非罪大惡極之人，甚至因本案與配偶離婚，且精神上深感痛苦，被告願意盡力賠償告訴人之損害，犯後態度良好，請依刑法第59條之規定酌減其刑云云（見本院卷第256頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為縱使宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本案被告僅為滿足一己性慾，罔顧與告訴人多年友誼，利用告訴人飲酒後不勝酒力，而不能或不知抗拒之狀態，乘機對告訴人為猥褻及著手性交行為，侵害告訴人之性自主決定權，告訴人因本案身心受創嚴重，實難認有何具體事證，足認被告乘機性交未遂行為，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於依刑法未遂規定減刑之後，亦無刑期猶嫌過重之情事，是被告所犯並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。
㈣、爰審酌被告與告訴人為多年朋友關係，竟未能尊重告訴人之性自主決定權，利用告訴人酒醉而不知或不能抗拒之際，對其為猥褻及著手為性交行為而未遂，對告訴人造成難以撫平之身心傷害，所為實不足取；然衡酌被告無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行甚佳，且於犯後坦承大部分之犯行，又於審理中與告訴人達成調解，並履行賠償完畢乙節，有本院調解筆錄（含附件）及公務電話紀錄表各1份存卷可稽（見本院卷第301-306頁、第309頁），足認被告犯後有意彌補其所生損害，確有悔意；復斟酌被告犯罪之手段、情節、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤、又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其因一時衝動思慮不周，始誤觸刑典，且犯後於本院審理時坦承大部分犯行，並與告訴人達成調解，已履行賠償完畢，足見被告確有心盡力彌補所犯過錯。被告所犯本案造成告訴人之身心創傷，固非金錢賠償所能完全填補，然本院考量被告之犯罪動機、情節、犯後態度與素行，認其經過本案偵、審程序及罪刑宣告之教訓，應當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以觀後效。又犯刑法第91條之1所列之罪，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第1款定有明文，是再依上開規定，併為被告於緩刑期間應付保護管束之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第3項、第25條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林殷正到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第十庭審判長法官楊仲農
法官梁世樺法官陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳冠豪中華民國109年11月27日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。