裁判字號：臺灣屏東地方法院111年原簡上字第11號刑事判決
裁判日期：民國112年04月28日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決111年度原簡上字第11號上訴人即被告 謝志偉 選任辯護人 蔡晉祐 律師（法扶律師）
蔡祥銘 律師（法扶律師） 徐萍萍 律師（法扶律師）上列上訴人因竊盜案件，不服本院簡易庭111年度原簡字第122號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第6907號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭於民國112年4月14日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
謝志偉緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元及接受法治教育貳場次。
事實及理由
壹、程序
一、被告謝志偉僅就原判決關於量刑部分提起上訴（原簡上字卷第58頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本件審理範圍僅限於原判決關於量刑之部分，不及於其餘部分。
二、本判決後述所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（原簡上字卷第59頁），經本院審酌該等陳述作成時之情況正常，核無違法取證或顯不可信瑕疵，且與本案待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認適當作為證據。至非供述證據亦查無違反法定程序取得情形，依同法第158條之4規定反面解釋，同樣具有證據能力。
貳、實體部
一、經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第373條規定，引用第一審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件），並補充後述對於被告上訴之說明。
二、上訴意旨略以：原審量刑過重，請求給予緩刑，支付公益金作為緩刑條件等語（原簡上字卷第58頁）。
三、本院對於上訴之說明：
（一）關於量刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院108年度台上字第4420號判決意旨參見）。
（二）原審依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，依刑法第57條各款規定，具體審酌被告：①有違反毒品危害防制條例、詐欺等前科紀錄，素行難謂良好；②不思以正當方式獲取財物，反而與另外2名成年男子企圖架設鴿網捕捉賽鴿，造成賽鴿鴿主財產權益侵害之危險；③始終坦承犯行；④未竊得任何財物，犯罪所生危害較竊盜既遂者為輕；⑤自陳學識程度、家庭、經濟狀況（因涉及個人隱私故不揭露）等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣1000元折算1日。
（三）經核原審依起訴書之證據，認被告所為係犯刑法第321條第2項、第1項第4款結夥三人以上竊盜未遂罪，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。又被告提起上訴並未具體指摘原審量刑過重，僅請求為緩刑宣告。故本件被告上訴為無理由，應予駁回。
（四）併宣告緩刑及附條件：
1、被告前於101年間，因施用毒品案件，經本院各判處有期徒刑3月、3月、3月、3月確定，以101年度聲字第2005號裁定合併定應執行刑為有期徒刑10月，並於102年7月2日執行完畢，迄今5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可佐 （原簡上字卷第28至36頁）。此次因一時失慮，致罹刑典，事後已知坦認犯行，足徵悔意，考量被告不是本案主導角色，僅係負責看管等待賽鴿誤入網內，且尚未發生實害，信經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
2、為使被告深切記取本次教訓，建立遵守法律之觀念，避免再犯，分別依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應自本判決確定之日起1年內向公庫支付如主文所示之金額；依同條項第8款規定，命其應自本判決確定之日起1年內接受法治教育2場次。並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期內付保護管束。
3、以上為緩刑宣告附帶條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，如違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷被告緩刑之宣告。
四、應依刑事訴訟法第455條之1第1、3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃莉紜提起公訴，被告提起上訴後，檢察官王奕筑到庭執行職務。
中華民國112年4月28日
刑事第六庭審判長法官李宗濡
法官江永楨法官楊孟穎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年4月28日
書記官蘇雅慧附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附件】臺灣屏東地方法院刑事簡易判決111年度原簡字第122號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告謝志偉指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6907號），嗣被告於本院準備程序時自白犯罪（111年度原易字第36號），本院認為宜以簡易判決處刑，爰不依通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文謝志偉犯結夥竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除增列「謝志偉於本院準備程序時之自白」為證據外，其餘均引用起訴書所載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠竊盜罪之成立，主觀要件是行為人基於為自己或他人不法所
有之意圖，客觀上是行為人未經所有權（持有權）人同意，破壞他人對物之持有狀態，而建立自己之持有支配關係。被告謝志偉與共同正犯欲捕捉賽鴿之目的，是欲對鴿主實施恐嚇取財犯行，則其等主觀上即是覺得自己捕捉到賽鴿後，對賽鴿有釋放或不釋放的決定權，將該賽鴿視為自己所屬的財產或物品，並非僅是短暫性地欲排除鴿主對於該賽鴿的支配使用關係而已，因此被告等人架設鴿網欲擄鴿，對於賽鴿已經具有為自己不法所有之意圖，而因未捕獲任何賽鴿，本案應評價為竊盜未遂罪。
㈡核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第4款結夥三人
以上而犯竊盜未遂罪。被告與 薛旻 得、另1名真實姓名、年籍不詳之成年男子，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈢被告及共同正犯已著手於竊盜行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣以行為人之責任為基礎，審酌被告有違反毒品危害防制條例
、詐欺等前科紀錄，素行難謂良好。其不思以正當方式獲取財物，反而與另外2名成年男子企圖架設鴿網捕捉賽鴿，造成賽鴿鴿主財產權益侵害之危險，所為實應非難。惟念其始終坦承犯行，且被告並未竊得任何財物，犯罪所生危害較竊盜既遂者為輕。兼衡被告自陳之學識程度、家庭、經濟狀況（因涉及個人隱私故不揭露，詳如本院卷第44頁、第47頁、第50頁至第51頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
三、沒收：供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案鳥網1組為被告及其他共同正犯犯本案所用之物，惟被告否認為其所有（本院卷第43頁），卷內亦無證據證明該鳥網是其所有，故不予宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決書送達之日起20日內，以書狀向本院提出上訴（需附繕本）。
本案經檢察官黃莉紜提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國111年10月17日
簡易庭法官粘凱庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀向本庭提出上訴。
中華民國111年10月17日
書記官李家維原審判決附件：
臺灣屏東地方檢察署檢察官起訴書111年度偵字第6907號
被告謝志偉上列被告因竊盜案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、謝志偉、 薛旻得 （涉犯結夥三人竊盜未遂罪嫌部分，另案偵辦中）及另名真實姓名年籍不詳之成年男子，於民國111年6月5日上午7時許，謀議以架設網子攔截鴿主進行放飛訓練賽鴿，再撥打鴿主電話要求贖金或出售捕獲賽鴿之方式牟利。
其等共同意圖為自己不法所有，基於結夥三人以上之竊盜犯意聯絡，在屏東縣枋寮鄉德聖路海邊堤防處，先由薛旻得著手進行竊取放飛訓練賽鴿所需之架設鳥網工作，由謝志偉、薛旻得2人看管等待賽鴿誤入網內，另由該名年籍資料不詳之成年男子於附近路口處負責把風，嗣於同日上午9時40分許，其等尚未竊得任何賽鴿之前，即為據報前往查緝之員警查獲，以現行犯逮捕謝志偉，並扣得鳥網1件（長30公尺、高4公尺），薛旻得及該名年籍資料不詳之成年男子則趁隙逃逸，致其等未能逞其竊盜之目的。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據名稱與待證事實編號證據名稱待證事實㈠被告謝志偉於警詢及本署偵查中之供述被告謝志偉於111年6月5日上午7時許，到場時被告薛旻得已將捕鴿網搭建完成，被告謝志偉、薛旻得在現場看管等待賽鴿入網，另名真實年籍不詳之男子在附近路口把風等事實。㈡證人 陳峯偉 於警詢時之證述證人陳峯偉為任職於恆春聯合鴿會書記，案發時在恆春枋寮海邊巡視，於9時5分許發現，2名男子站在鳥網、1名男子在旁把風，遂報警並偕同前往查緝等事實。㈢屏東縣政府警察局枋寮分局扣押筆錄、扣案物品目錄表各1份及現場照片11張證明被告謝志偉、薛旻得及另名真實姓名年籍不詳之男子一同在德聖路海邊堤防架設鳥網捕鴿之事實。㈣被告與「枋寮車頭歐」之line對話紀錄翻拍照片1張證明被告薛旻得於當日5時19分許開始以line通訊撥打多通電話予被告謝志偉，聯繫架設鳥網竊取賽鴿事宜。㈤車籍資料查詢證明現場停放之車牌號碼00-0000號自小客貨車所有人為被告薛旻得。
二、核被告謝志偉所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第4款之結夥三人以上竊盜未遂罪。因其行為僅止於未遂，請依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告謝志偉與薛旻得及另名年籍資料不詳之成年男子間就上開所犯，具有犯意聯絡及行為分擔，請應依刑法第28條規定，論以共同正犯。扣案之鳥網1件，係被告謝志偉、薛旻得所有，且係供本次犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣屏東地方法院中華民國111年06月20日
檢察官黃莉紜