裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上易字第320號刑事判決
裁判日期：民國112年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上易字第320號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官林豐正被告王玉麟上列上訴人因被告犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院111年度簡上字第40號中華民國112年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第3421號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得持有，竟仍基於持有第一級毒品之犯意，於民國（下同）110年9月22日晚上7時許，在雲林縣○○鎮○○路某處，向真實姓名、年籍均不詳之成年人取得第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重0.0288、0.0103公克）而持有之。嗣於同日晚上9時50分許，在雲林縣○○鄉○○○路0號全家超商○○○○店前，因行跡可疑而為警盤查，經警方在其右腳大拇指指縫中發現上開尚未施用之海洛因2包而查獲上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴（含聲請簡易判決處刑）之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。次按犯毒品危害防制條例第10條之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第184號判決意旨參照）。是行為人於經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別為何，亦不問施用毒品之次數，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰，此乃因觀察、勒戒處分係對於施用毒品者所為之治療處遇，與傳統刑罰因具有應報、一般或特別預防之功能，而必須對於行為人之個別犯罪採一罪一罰之情形有別。而其中持有毒品為施用毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，則倘該次施用毒品犯行已為觀察、勒戒效力所及，該次施用毒品前之持有毒品亦當為效力所及，不應再予切割追訴處罰（最高法院98年度台非字第302號判決意旨參照）。否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。
三、被告經過訊問後，固坦承其於110年9月22日晚上9時50分許，在全家超商○○○○店外，因持有第一級毒品海洛因2包而為警盤檢查獲之事實，然辯稱：伊於110年9月22日晚上7時許，在雲林縣○○鎮○○路某處，向綽號「 斌哥 」之人取得第一級毒品海洛因2包後，曾在○○路旁，以注射方式施用第一級毒品海洛因1次，伊在警詢、偵訊時說扣案的2包海洛因都還沒有施用過等語，並不實在。伊本案已因另案施用毒品之行為而執行觀察、勒戒及強制戒治，不應再判伊持有第一級毒品罪等語。
四、經查：㈠被告曾於110年9月22日晚上7時許，在雲林縣○○鎮○○路某處，
向「斌哥」取得第一級毒品海洛因2包而持有之。嗣於同日晚上9時50分許，在址設雲林縣○○鄉○○○路0號之全家超商○○○○店外，為警當場查獲持有白色粉末2包（毛重各0.31公克、
0.23公克），復為警徵得其同意後採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命之陽性反應。又被告上開為警查扣之白色粉末2包，於偵查中經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，均檢出含有第一級毒品海洛因成分等情（見毒偵1253卷第175頁），業據被告供述在卷（見毒偵1253卷第9至14、87至88頁；原審簡上卷第137至140頁），且有雲林縣警察局北港分局110年9月22日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、衛生福利部草屯療養院110年9月30日鑑驗書、立人醫事檢驗所110年10月13日濫用藥物尿液檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心111年1月5日尿液檢驗報告、查獲現場及扣案物照片在卷可稽（見毒偵1253卷第15至
39、45至47、175至181、189至191、199頁），復有扣案之第一級毒品海洛因2包可佐，上開事實，堪以認定。
㈡被告固於警詢時供稱：我於110年9月22日晚上7時許，在○○鎮
○○路上，遇到「斌哥」，他提供2包海洛因給我施用，我於附帶搜索時自行交給警方的注射針筒1支尚未使用過。我是於110年9月15日在雲林縣○○鄉○○村○○0號之住處房間內，施用第一級毒品海洛因等語（見毒偵1253卷第9至14頁）。另曾於偵訊時供稱：扣案的2包海洛因是110年9月22日晚上7、8時許，我在○○鎮的○○路遇到「斌哥」給我的，扣案的2包毒品我都沒有使用過，我承認犯持有第一級毒品罪等語（見毒偵1253卷第87至88頁）。惟被告於原審準備程序中則改稱：
我於110年9月22日晚上7、8時許，在○○鎮○○路旁向某位大哥取得2包海洛因，之後我在○○路旁施用完，再騎車返家，我估計1包海洛因可施用的量約25cc，我那天施用的量約10cc。我當天才剛施用完毒品，指數應該很高，希望法院參考我的尿液檢驗報告等語（見原審簡上卷第137至139、142頁）。被告前後之供述不一，乃應就卷內證據審酌其何次供述較為可信。
㈢而被告於110年9月22日晚上9時50分許，在全家超商○○○○店外
，為警盤檢並查獲其持有第一級毒品海洛因2包後，曾於同日晚上11時30分許同意接受警方採集尿液送驗，嗣其尿液檢體分別經立人醫事檢驗所及正修科技大學超微量研究科技中心鑑驗，結果皆呈嗎啡、可待因及甲基安非他命之陽性反應，且各該毒品代謝物之檢驗濃度依序為42268ng/ml、5065ng/ml、3194ng/ml（立人醫事檢驗所檢驗數據）及45680ng/ml、3858ng/ml、3470ng/ml（正修科技大學超微量研究科技中心檢驗數據），數值均甚高，自此足認被告於110年9月22日晚上11時30分許為警採尿時點往前回溯72小時內某時，曾經施用第一級毒品海洛因，及自上開採尿時點往前回溯96小時內某時，曾經施用第二級毒品甲基安非他命之事實。準此，被告於警詢及偵訊時供稱自己係於110年9月15日在上址住處房間內施用第一級毒品海洛因云云，不僅所述施用第一級毒品之時間，已超出海洛因經施用後於尿液中可檢出相關代謝物濃度之72小時時限，亦未坦認尚有施用第二級毒品甲基安非他命之情節，應未據實供述。被告在本案偵查中既然否認於為警採尿前72小時內某時曾施用第一級毒品海洛因之事實，當無可能坦承自己甫施用完畢於查獲當日剛取得之海洛因，進而導致其同日前後答辯內容不一致之理。
㈣又被告在全家超商○○○○店外為警盤查時，警方在其右腳大拇
指指縫中發現之2包第一級毒品海洛因，毛重各為0.23公克及0.31公克，有雲林縣警察局北港分局110年9月22日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案之2包第一級毒品海洛因之秤重照片可參（見毒偵1253卷第17至21、193頁），重量明顯不同，而施用毒品者於取得毒品後當場、立即施用之情形，亦為實務所常見，則被告供稱於110年9月22日晚上7時許取得2包第一級毒品海洛因後，其已於路邊施用約10cc，之後才於同日晚上9時50分許為警查獲乙情，與上開事證相符，尚屬可信。
㈤被告前於108年間，曾因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地
方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以108年度毒偵字第732、854號為附命完成戒癮治療條件之緩起訴處分確定，緩起訴期間自108年9月27日起至110年9月26日止；嗣又先後因施用第一級毒品案件、施用第一、二級毒品案件，再分別經雲林地檢署檢察官以108年度毒偵字第1274號、109年度毒偵字第39、287號為附命完成戒癮治療條件之緩起訴處分確定，緩起訴期間分別自108年12月19日起至110年12月18日止，及自109年8月5日起至111年8月4日止，有被告前案紀錄表在卷可參（見原審簡上卷第195至227頁），是被告於110年9月22日晚間為警查獲時，仍處於上開另案緩起訴期間內，倘若被告於另案緩起訴期間內經查獲再犯施用毒品相關犯罪，此確有可能導致其上揭緩起訴處分遭撤銷，或須承受比單純持有第一級毒品之犯罪更重之刑罰，是被告自有虛偽陳述還沒有施用該海洛因之動機。則被告於原審準備程序中供稱其於本案為警查獲當時，之所以稱自己尚未施用過扣案之2包海洛因，係因不敢說真話等語（見原審簡上卷第138頁），尚非虛妄，益徵被告前揭偵查中供稱還沒有施用該海洛因等供述，應與事實不符。
㈥至被告於原審所提答辯狀，及於原審針對簡易判決提起上訴
時之刑事上訴狀內，雖均仍表示扣案之2包海洛因，係於110年9月22日稍早在雲林縣○○鎮○○路旁向人購得，欲返家施用，然「未及施用」即為警查獲等情（見原審簡上卷第53至55、71至73頁），惟被告於書狀內亦提及自己對於施用毒品之犯行坦承不諱，亦配合警方採集尿液送驗等語（第73頁），且依上開之說明，被告實際上未曾在偵查中坦認其於為警查獲前甫施用第一級毒品海洛因完畢之事實，因此被告上開書狀之陳述，未必與實情相符，自難逕認是其本案持有第一級毒品犯行之自白。況被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第156條第2項所明定。被告於原審準備程序前所為自己取得第一級毒品海洛因後「未及施用」即為警查獲之供述，與其於原審準備程序中之供述矛盾，檢察官亦未提出其他扣案之第一級毒品海洛因未曾經被告施用，或被告係基於施用以外之目的而持有2包海洛因之證據，基於罪疑唯利被告原則，自不能排除被告持有扣案之第一級毒品海洛因2包，係其於同日晚上7時許取得後施用所剩餘，而此低度之持有行為即應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收。
㈦被告前於000年0月間因分別施用第一、二級毒品案件，經原
審法院於110年10月20日以110年度毒聲字第473號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣經評估認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以111年度毒聲字第132號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於111年12月7日因停止戒治處分之執行而經釋放出所，並由雲林地檢署檢察官以112年度戒毒偵字第13、1
4、15、16、17、18、19號為不起訴處分確定等情，有上開裁定、不起訴處分書及被告之前案紀錄表存卷足憑（見原審簡上卷第123至127、129至131、169至171、195至227頁）。
而被告自陳施用扣案之第一級毒品海洛因之時點（即110年9月22日晚上7時許後至晚上9時50分許前某時），既在其上開觀察、勒戒（強制戒治）執行完畢之前，揆諸前揭說明，應認其該次施用第一級毒品暨與施用毒品行為具一罪關係之持有第一級毒品犯行，已為其後觀察、勒戒（強制戒治）之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。
五、駁回檢察官上訴的理由：㈠檢察官就被告本案持有第一級毒品海洛因之犯行聲請簡易判
刑，係就已受觀察、勒戒（強制戒治）程序效力所及之低度行為再予追訴處罰，依上開說明，應認其起訴之程序違背規定，且無從補正，原審依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，其認事用法並無違誤，檢察官上訴意旨猶主張本案被告遭查獲持有的第一級毒品，應該尚未施用，不應為他案觀察勒戒、強制戒治的效力所及，請求本院撤銷原審判決，改判處被告持有第一級毒品罪刑等語，為無理由，應予駁回。
㈡另就沒收部分：
⒈原判決已經說明：按查獲之第一、二級毒品及專供製作或施
用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。又違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，現行毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第40條第2項分別定有明文。查被告本案為警查扣之白色粉末2包，經鑑定後，確認均為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品海洛因，已如前述，依同條例第11條第1項規定，不得持有，自屬違禁物甚明，且依刑法第40條第2項規定，得單獨宣告沒收。本案被告持有第一級毒品海洛因犯行，固因本案起訴程序違背規定而應為不受理之諭知，惟檢察官於聲請簡易判決處刑書既已載明聲請沒收銷燬扣案之2包第一級毒品海洛因，本諸沒收已非從刑而有獨立性質，且此部分為罪刑有關係部分，已併同上訴，本院自應併予審理，爰依刑法第40條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，單獨宣告沒收銷燬之。另盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋2個，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與該包裝內含之第一級毒品視為一體，而依前揭規定併予宣告沒收銷燬；至送驗耗費之第一級毒品，既已滅失而不存在，自無於本案宣告沒收銷燬之必要。原簡易判決就沒收部分，為相同認定，並無違誤，自無併予撤銷改判之必要，故被告此部分上訴應予駁回。
⒉經核原判決此部分諭知，亦無違法不當之處，檢察官針對本
案是否構成持有罪刑與否提起上訴，效力及於不可分之沒收部分，亦無理由，應予駁回。
六、檢察官係針對原審諭知公訴不受理的判決上訴，本院認為檢察官的上訴無理由而駁回其上訴，爰依刑事訴訟法第372條、第368條，不經言詞辯論為之。
中華民國112年8月21日
刑事第四庭審判長法官蔡廷宜
法官林坤志法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃心怡中華民國112年8月21日