裁判字號：臺灣臺南地方法院109年簡上字第126號刑事判決
裁判日期：民國110年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度簡上字第126號上訴人 謝智仰 即被告上列上訴人即被告因毒品案件，不服本院民國109年3月30日109年度簡字第904號所為之第一審判決（偵查案號：109年度偵緝字第104號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
謝智仰持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之第三級毒品陸包（含包裝袋陸個）均沒收。
犯罪事實
一、謝智仰明知愷他命（Ketamine）、Mephedrone為毒品危害防制條例第2條第3款所規定之第三級毒品，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國108年3月23日晚上某時，在臺南市○○區○○路0號5樓，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿泰 」之成年男子，以新臺幣4,500元之代價，購入如附表所示之第三級毒品而持有之。嗣於同年3月24日19時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車並停車於臺南市○○區○○路0段000號後方停車場，因臺南市政府警察局第三分局海南派出所之員警執行線上巡邏勤務，行經上開停車場，發現車上散發出濃重愷他命味道遂趨前盤查，並當場扣得如附表所示之第三級毒品。
二、案經臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、程序事項：按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。本件被告謝智仰經合法傳喚，無正當理由未到庭一節，業有本院送達證書、報到單各1份在卷（參見本院卷第113頁至第115頁、第121頁）。
本院爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
二、證據能力之判斷：本院以下所引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
三、犯罪事實之認定：上揭犯罪事實業據被告謝智仰於偵查及本院審理時均坦承不諱，且有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣案物品目錄表、毒品初步檢驗報告單、現場查獲照片暨扣案物品照片共17張各件附卷可參。而被告所持有之物業經高雄市立凱旋醫院鑑定後，分別檢出愷他命（Ketamine）、Mephedrone等毒品危害防制條例第2條第3款所規定之第三級毒品，且純質淨重已逾5公克等情，亦有該院108年6月19日高市凱醫驗字第58952號、109年11月9日高市凱醫驗字第66021號檢驗鑑定書各1份在卷（參見偵一卷第53頁至第55頁、本院卷第71頁）。是被告於本院審理時之自白與事實相符，堪以採信。從而，被告持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯行，事證明確，應依法論科。
四、論罪：被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第11條第5項則規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」是修正後之毒品危害防制條例第11條第5項，就構成要件及處罰規定，均有所更動，本件被告持有第三級毒品之純質淨重超過20公克，是其無論依新舊法，均已符合犯罪構成要件。就法定刑之新舊法比較結果，修正後之新法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用新法之規定。故核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。
五、撤銷原審判決之理由：原審就被告非法持有第三級毒品犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然本件原審判決後，毒品危害防制條例第11條第5項之規定已修正，而有比較新舊法之必要，原判決未及審酌比較，自有未合；另扣案附表編號 三之愷 他命1包，經去除包裝內之石頭及菸葉等雜質後，檢驗後淨重為20.773公克，純質淨重則為18.893公克等情，業經本院委請高雄市立凱旋醫院鑑定屬實，有該院109年11月9日高市凱醫驗字第66021號檢驗鑑定書1份在卷（參見本院卷第71頁）。故被告持有第三級毒品之純質淨重合計應為24.515公克，而非原審認定之29.221公克。依此，原審認定被告持有毒品數量有誤，其量刑基礎自難謂無瑕疵。是被告上訴意旨以原審量刑過重為由，提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。
六、科刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有第三級毒品之重量，並兼衡被告之品性、智識程度、家庭、經濟狀況（均詳卷），及犯罪後始終坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
七、沒收：扣案如附表所示第三級毒品6包（驗餘部分），均係第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；而直接包裹如附表所示第三級毒品之內包裝袋，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量之如附表所示第三級毒品成分殘留而無法析離，應併為沒收之。至前開因鑑驗而耗損之第三級毒品，因顯已滅失，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪欣昇到庭執行職務。
中華民國110年4月27日
刑事第八庭審判長法官鄭燕璘
法官郭瓊徽
法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳采蓉中華民國110年4月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
附表：
附表：第三級毒品純質淨重合計24.515公克編號第三級毒品種類檢驗前淨重/純質淨重/檢驗後淨重1愷他命1包1.276公克/1.050公克/1.257公克2愷他命1包4.791公克/3.844公克/4.765公克3愷他命1包25.947公克/18.893公克/20.773公克4愷他命1包雖檢出愷他命成分，惟因低於最低定量極限故無法定量其純質淨重5含Mephedrone成分咖啡包1包9.189公克/0.342公克/8.133公克6含Mephedrone成分咖啡包1包9.194公克/0.386公克/8.142公克