裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1159號刑事判決
裁判日期：民國104年11月04日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1159號
104年度上訴字第1160號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告彭宇生被告彭毓鈞上二人共同馮彥錡律師選任辯護人 徐崧博 律師
胡俊暘 律師上列上訴人等因被告違反藥事法案件，不服臺灣苗栗地方法院10
3年度訴字第551號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4220、4741、4773號；聲請併案審理：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第175、176號；追加起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第175號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○有罪部分撤銷。
丙○○犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑柒月，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣玖萬元，從刑部分併執行之。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法持有純質淨重超過20公克以上及轉讓，同時係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦不得擅自轉讓，其仍基於無償轉讓第三級毒品即偽 藥愷 他命之犯意，各於附表一所示之時間、地點，先後轉讓 偽藥愷 他命（無證據證明各次轉讓愷他命重量，均已達淨重20公克以上）予附表一所示之 魏國修 、乙○○。
二、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，同時係藥事法第22條第1項第
1款所規定之禁藥，依法不得持有及轉讓；亦明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法持有純質淨重超過20公克以上及轉讓，且愷他命業經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦不得擅自轉讓，竟分別為下列行為：
㈠、基於無償轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，各於附表二編號1、2所示之時間、地點，分別轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明各次轉讓甲基安非他命重量，均已達淨重10公克）予魏國修。
㈡、基於無償轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，各於附表二編號3至6所示之時間、地點，分別轉讓偽藥愷他命（無證據證明各次轉讓愷他命重量，均已達淨重20公克以上）予附表二編號3至6所示之 黃彥聖 、 范宸瑀 、吳 浚溢 。
三、因丙○○、乙○○所持用之行動電話門號經警方實施通訊監察，並於民國103年9月24日上午6時40分，為警持搜索票至丙○○位於苗栗縣○○鎮○○路○○○號住處；及於同日上午7時許，至乙○○位於苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○○○○○號住處執行搜索，並在丙○○上開住處扣得其所有供轉讓偽藥所用之SonyEricsson廠牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）及與本案無關之刮勺1支、夾鍊袋10個；及在乙○○上開住處扣得其所有供轉讓禁藥、偽藥所用之HTC廠牌行動電話1支及與本案無關之甲基安非他命吸食器1組，始悉上情。
四、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院分別於準備程序（見本院卷第58頁反面）及審理程序（見本院卷第70頁至第73頁反面）時予以提示並告以要旨，而經上訴人即檢察官（下稱檢察官）、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）、被告丙○○及辯護人先後表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。是本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、本案下列所引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告2人及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、查「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。依照上開說明，足認被告乙○○應係持有、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命，而非持有、轉讓第二級毒品即禁藥安非他命。是本案警詢、偵訊及審理筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告乙○○轉讓之毒品係「甲基安非他命」，則上開筆錄之簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。
二、關於犯罪事實欄一所示（即附表一所載被告丙○○轉讓偽藥之犯行）部分此部分犯罪事實，業據被告丙○○分別於偵查時、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4220號卷，下稱偵4220卷，第103頁至第104頁、第15
4頁至第155頁、第165頁至第165頁反面、第167頁；臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4231號卷，下稱偵4213卷，第46頁、第47頁反面；原審卷第157頁反面至第158頁反面；本院卷第57頁、第74頁正反面），核與證人魏國修於警詢、偵查中之證述內容相符（見偵4220卷第24頁至第25頁、第40頁反面），亦經證人乙○○於警詢、偵查中證述屬實（見偵4220卷第171頁至第172頁、第221頁反面、偵4213卷第47頁至第47頁反面），並有相關通訊監察譯文、原審核發之103年度聲監字第160號、103年度聲監續字第163號通訊監察書各1份在卷可參（見偵4623卷第141頁至第14
3頁、第148頁至第150頁、第160頁至第163頁、第165頁）。足徵被告丙○○之自白與事實相符，其犯行堪以認定。
三、關於犯罪事實欄二所示（即附表二所載被告乙○○轉讓禁藥、偽藥之犯行）部分此部分犯罪事實，業據被告乙○○分別於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵4213卷第47頁至第47頁反面；偵4220卷第89頁至第90頁、第94頁至第95頁、第220頁反面、第221頁；臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第175號卷，下稱偵175卷，第148頁反面至第149頁；原審卷第
159頁至第162頁反面、本院卷第75頁至第76頁），核與證人魏國修、黃彥聖、范宸瑀、 吳浚溢 分別於警詢、偵查中之證述情節相符（見偵4773卷第7頁至第8頁、第16頁正反面、偵4213卷第36頁至第37頁、第41頁；偵4220卷第45頁至第46頁、第58頁；偵175卷第65頁至第66頁、第153頁反面至第154頁），並有被告乙○○與魏國修、黃彥聖、吳浚溢之相關通訊監察譯文、原審核發之103年度聲監字第186號通訊監察書、通聯調閱查詢單各1份存卷可考（見偵4220卷第
211頁卷、臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4741號卷，下稱偵4741卷，第31頁；臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4259卷，下稱偵4259卷，第80頁反面至第81頁；偵175卷第114頁至第115頁；偵4623卷第217頁）。足徵被告乙○○之自白與事實相符，其犯行洵堪認定。
四、雖被告乙○○於原審理時否認犯有如附表二編號1所示轉讓禁藥甲基安非他命予證人魏國修之犯行，辯稱：當天伊只有轉讓1次甲基安非他命給魏國修，當天中午12時許與魏國修聯繫後，因為伊和魏國修上班的地方是12時50分許打鐘，鐘聲表示要渠等回去繼續工作，那時候魏國修中午找到伊時伊有在外面抽菸，因為人太多，所以沒有去施用毒品，伊是下午3點休息時才去找他，方於附表二編號2所載時間轉讓甲基安非他命給魏國修云云。辯護人於原審為其辯護稱：被告乙○○於警詢、偵查中係因誤認103年8月10日於12時許及15時許之通訊監察譯文都是詢問同一次轉讓毒品情節而回答，且當日12時許通話後雙方並未見面，係15時許始有轉讓毒品予證人魏國修施用；又因被告乙○○與魏國修之中午休息時間到12時50分止，故他們不可能那時候還在吸食毒品，應係下午3時許他們正好打鐘為休息時間，剛好配合得上可以施用毒品；魏國修於警詢中關於上開2次通訊監察譯文之回答筆錄記載均一字不漏完全相同，且其對警察詢問之譯文時間是否符合亦印象模糊，故無從以魏國修之警詢證述認定被告乙○○有2次轉讓行為；再103年8月10日12時51分許，理論上係被告乙○○及在同一公司工作之魏國修，渠等之工作時間，不可能像魏國修所稱在工廠裡面漫無目的找乙○○約兩三分鐘，接下來兩個人再一起吸食，因為當時他們在工作時間，這是不可能的云云。
五、惟查：
㈠、證人魏國修於偵查時證稱：103年8月10日14時59分、12時51分等之通訊監察譯文均係伊與乙○○之通話內容，那時候是上班時間，因為那時候甲基安非他命都在伊公司的置物櫃，伊要找乙○○一起施用甲基安非他命，就叫他來廁所找伊，後來伊和他在廁所會合，就是在下午快3點時候，伊叫他上來找伊，14時59分譯文中伊說「我這」是指廁所，因伊跟他不同廠房，用的廁所也不一樣，所以他到伊這邊廠房的廁所，一起施用甲基安非他命，甲基安非他命、玻璃球均係乙○○的，乙○○先燒他要用的玻璃球，伊再燒伊自己要用的安非他命，是1小匙不到1克，這是當天的第2次，該次他沒有就毒品跟伊收錢；當天12時51分電話說完後，因為乙○○的甲基安非他命、玻璃球都在伊的置物櫃，後來伊就把這些東西帶到乙○○廠房那邊的廁所，但沒有看到他的人，所以又打給他，後來伊和他有會合，而在乙○○那邊的廠房一起施用甲基安非他命，甲基安非他命係乙○○的，他先燒完自己要用的，後來他吸食完1、2口後，就交給伊吸食，他沒有跟伊收錢等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4773號卷，下稱偵4773卷，第16頁至第16頁反面）甚詳。是以，證人魏國修於偵查中就關於103年8月10日12時51分47秒、14時59分54秒之譯文均明確證稱其於上開2次通話後不久均各有與被告乙○○會面並接受被告乙○○轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之情節，且觀諸其證述內容，上開2次施用毒品之場所各係不同廠房之廁所，轉讓及嗣後施用毒品之方式即證人魏國修有無自行燒烤毒品或僅接手取得由被告乙○○燒烤完吸食部分之剩餘毒品等情，均互核相異，堪認被告乙○○於103年8月10日係分別轉讓毒品予證人魏國修共2次之事實甚明。
㈡、證人 魏國修復 於原審審理時證稱：伊第一次於103年8月10日12時51分許和乙○○通完電話後，伊就去找他，但沒有找到他，伊先去廁所沒看到人，然後才去他的廠房一直找他，差不多過了2、3分鐘就找到他了，因為他在外面抽菸，找到他之後就去廁所一起施用甲基安非他命，所以當日12時51分許通話後約找他2、3分鐘後，確實有施用毒品；於同日14時59分許，伊再打電話給乙○○，要一起施用毒品，不過這次是乙○○先吸完，因為他有工作，他先吸完就先走了，伊就接手他吸完剩餘的毒品，然後他就去他工作的地方，伊確定當天有施用毒品2次，這2次施用毒品乙○○都沒有跟伊收錢等語（見原審卷第152頁至第154頁）至明。準此，被告乙○○於103年8月10日係轉讓2次甲基安非他命供證人魏國修施用，其轉讓後之施用毒品情節，第1次轉讓時雙方一起施用毒品，第2次轉讓則為被告乙○○先施用後將剩餘之毒品轉讓予證人魏國修而離去，嗣後證人魏國修獨自施用被告乙○○所給予之毒品，由此可見當日上開2次轉讓毒品之過程明顯歧異，非屬同一之轉讓毒品事實，灼然甚明。故證人魏國修於偵查、審理中之證述內容核屬一致，均證稱被告乙○○於103年8月10日係轉讓2次甲基安非他命予魏國修乙情明確，堪可認定。
㈢、參酌103年8月10日12時51分47秒之通訊監察譯文內容為（
A為被告乙○○所持用之門號，B為證人魏國修所持用之門號）：
「A：喂
B：在哪裡
A：什麼
B：來廁所
A：幹
B：我剛才找不到你
A：那（哪）一個廁所
B：後面的我剛才找不到你
A：那後面
A:就你們頭（投）飲料這邊」
103年8月10日14時59分54秒之通訊監察譯文內容則為：「A：喂
B：上來找我上來廁所找我
A：蛤
B：我這的
A：喂（為）什麼
B：比較好
A：好拜拜」此有上開通訊監察譯文、原審核發之103年度聲監字第186號通訊監察書、通聯調閱查詢單各1份在卷可參（偵4623卷第198頁、第145頁至第146頁、第217頁）。觀諸上開通話內容，經核與證人魏國修上開證述情節相符，佐以被告乙○○於偵查中亦自承其於上開2次通話後均有無償轉讓甲基安非他命予證人魏國修等語在卷（見偵4220卷第220頁反面），足證被告於103年8月10日確有分別於12時51分47秒、14時59分54秒通話後，於附表二編號1、2所示時、地，各轉讓1次甲基安非他命予證人魏國修施用之事實無訛。
㈣、被告乙○○及辯護人雖於原審審理時以上詞置辯。惟查，被告乙○○於原審辯稱103年8月10日12時51分47秒通話後未轉讓毒品予證人魏國修之原因，先於原審準備程序中辯稱：因伊那時候在工作，所以沒有去找魏國修，是下午2、3點才去找他云云（見原審卷第36頁反面），嗣於原審審理時改稱：其有與證人魏國修碰面，其當時有在外面抽菸，但因為人太多而沒有去施用、轉讓毒品云云（見原審卷第155頁反面）。綜上所述，被告乙○○就其辯稱於103年8月10日12時51分47秒與證人魏國修通話後起至同日14時59分54秒前之期間內，渠等是否曾有會面乙節顯前後不一、互為齟齬，則其所述是否可採，即非無疑。且觀諸被告乙○○於103年8月10日12時51分47秒及同日14時59分54秒之通聯內容迥異，被告乙○○復於偵查時經檢察官逐一提示上開通訊監察譯文內容後，始分別依據通訊監察譯文而答稱是否有於各該通話後轉讓甲基安非他命予證人魏國修，而被告乙○○於偵查中已坦承有上述2次轉讓甲基安非他命與證人魏國修犯行等事實不諱，有上開通訊監察譯文及被告乙○○於偵查中之筆錄在卷可佐（見偵卷第偵4220卷第220頁反面），足認被告乙○○於偵查中殊無混淆、錯認檢察官詢問內容之可能，是其嗣後翻異前詞，改稱係因誤認經詢同一轉讓毒品情節而為供述云云，不足採信。另觀諸被告與證人魏國修之通話時間已為103年8月10日12時51分47秒，證人魏國修並證稱係通話後經至廁所尋找被告乙○○未果，復經過2、3分鐘後始發現被告乙○○在外面抽菸云云，顯見被告乙○○於該日12時51分許通話後經過約2、3分鐘均尚在抽菸而未回工作崗位，而此亦經被告乙○○於審理中坦認在卷（見原審卷第155頁反面）。從而，縱認被告乙○○所述其任職公司之休息時間係於12時50分鐘響結束而需繼續工作云云非虛，然諸上開被告乙○○供稱其於休息時間屆至後仍未依鐘聲指示繼續工作，而係持續在外抽菸之行為，尚難認其於原審審理時所為上開所辯工作時間限制云云，足以資採為有利被告乙○○認定之憑據。是以，被告乙○○事後於本院準備程序、審理程序時坦承確有如附表二編號1所示轉讓禁藥與證人魏國修之自白核與事實相符，其犯行應堪認定。
六、起訴意旨就被告2人關於附表一、附表二編號3所示之轉讓偽藥犯罪時間，均認係被告2人與轉讓對象最後通話時間。
惟查，被告2人及相關證人於警詢、偵查中均已證述渠等接受轉讓毒品時間如附表一、附表二編號3中「犯罪時間欄」所示（見偵4220卷第104頁、第172頁；偵4213卷第37頁、第47頁反面），上開時間亦經被告2人確認無誤在卷（見原審卷第35頁反面第36頁反面），此部分自應予以更正。綜上所述，本件事證明確，被告2人上揭犯行堪以認定，均應予依法論科。
七、論罪科刑
㈠、愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經衛生福利部（改制前為行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。被告2人均自承渠等所轉讓之愷他命係固態粉狀，渠等並非自醫院或藥局取得本案用以轉讓他人之愷他命，取得該等愷他命時包裝均未有任何醫生開立之處方或合格藥品字號等標示等語在卷（見原審卷第16
2頁至第162頁反面）。足認被告2人轉讓予附表一、附表二編號3至6所示對象施用之愷他命非屬合法製造之注射液型態愷他命，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），自應屬國內違法製造之偽藥。且被告2人明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬法規競合關係。查毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，故修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪並依同條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是被告2人轉讓愷他命之行為除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，惟因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
㈡、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例上開規定所列之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。復按毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係，除轉讓屬於安非他命類之第二級毒品達淨重10公克以上，即合於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之加重要件，或轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定加重其刑至2分之1後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第
8條第1項外，轉讓屬於安非他命類之第二級毒品，自應優先適用藥事法之轉讓禁藥罪處斷（最高法院101年度台上字第1080號、103台上字第1082號判決意旨參照）。查被告乙○○轉讓禁藥甲基安非他命予證人魏國修之數量均係供渠等當場施用乙節，已如前述，是尚無證據足認被告乙○○轉讓之淨重數量已達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢、核被告丙○○如附表一所示犯行、被告乙○○如附表二編號
3至6所示犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；另被告乙○○如附表二編號1、2所示犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告2人上述轉讓前其持有偽藥愷他命，為彼等轉讓偽藥愷他命之必然行為，且藥事法並未處罰單純持有偽藥愷他命之行為，故本件被告2人轉讓偽藥愷他命部分，自無轉讓禁藥行為吸收持有禁藥之問題。另被告乙○○轉讓前其持有禁藥甲基安非他命，為其轉讓禁藥甲基安非他命之必然行為，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，故本件被告彭宇轉讓禁藥部分，亦無轉讓禁藥行為吸收持有禁藥之問題，均併此敘明。
㈣、撤銷原審部分判決之理由：原審認被告丙○○所為如附表一所示之犯行，事證明確，應予論科，並為附條件緩刑之宣告，固非無見。惟按：
１、大法官會議釋字第45號解釋：主刑宣告緩刑之效力，依本院院字第781號解釋，雖及於從刑，惟參以刑法第39條所定「得專科沒收」，與第40條所定「得單獨宣告沒收」足證沒收雖原為從刑，但與主刑並非有必然牽連關係。其依法宣告沒收之物，或係法定必予沒收者，或係得予沒收而經認定有沒收必要者，自與刑法第74條所稱以暫不執行為適當之緩刑本旨不合，均應不受緩刑宣告之影響。故緩刑之效力自應不及於從刑沒收部分，亦即應不受緩刑宣告之影響（司法院（83）廳刑一字第07260號函可資參照）。是以，緩刑之諭知，應緊接於科刑之後記載之，否則即生緩刑效力及從刑沒收。
２、原審之主文及理由就扣案如附表一「所犯罪名及諭知之主刑、從刑」所示扣案之SonyEricsson廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均諭知宣告沒收，惟原判決之主文記載前揭物品沒收時，均記載在緩刑之前，即生緩刑之效力及於從刑沒收，則原審判決即有予盾之處，適用法律自有違誤，難認適法，檢察官上訴指摘原判決不當，雖為無有理由（詳後述），然原判決既有上揭疏誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○有罪部分撤銷改判。
３、爰審酌被告丙○○無視於政府禁絕毒害之堅定立場，竟不顧他人之身體健康，隨意將愷他命無償轉讓予魏國修、乙○○施用，致使魏國修、乙○○施用產生心理、生理上之依賴性，戕害彼等之健康，且危害社會安全非淺，行為可議；惟參以被告丙○○未曾因犯罪受徒刑宣告之品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，併考量被告丙○○於偵查、審理時坦承犯行之犯後態度，暨被告丙○○之犯罪動機、目的、手段及犯罪情節，兼衡被告丙○○自承其高中畢業之智識程度、職業為雜工、月收入約新臺幣（下同）1、2萬元、尚有3名未成年之年幼子女需其扶養之生活狀況（見原審卷第162頁反面至第163頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑（含主刑及從刑），並定如主文第二項所示定其應執行之刑（含主刑及從刑，從刑沒收部分，詳後敘述），以資懲儆。
４、雖檢察官上訴意旨略以：被告丙○○於受通訊監察之短短1個月間，即有3次轉讓愷他命之行為，轉讓對象包括被告胞弟乙○○及友人魏國修，而愷他命為第三級毒品，影響施用者之身心健康甚鉅，被告竟將之轉讓他人，使該毒品危害之範圍更加擴大，使乙○○及魏國修墜入毒品之深淵，恐無法自拔，其行為實屬不該，而就一般人之認知，凡沾染毒品者類皆難以根除，被告年紀尚輕即深懂取得毒品之管道，並將之提供予胞弟及友人施用，則此行為，當難擔保其無再犯之虞，惟原審以「其尚屬年輕，轉讓之毒品數量均甚微、次數非多、對象係2人且均係轉讓愷他命之情節，本院認其經此教訓後，應知警惕而無再犯之虞」為由，而宣告緩刑2年，容有未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
５、惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原判決已審酌被告丙○○無視於政府禁絕毒害之堅定立場，任意將愷他命無償轉讓予他人，致使該等施用毒品者更加產生心理及生理上之依賴性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且危害社會安全，行為均殊不可取；惟參以被告丙○○未曾因犯罪受徒刑宣告之品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，併考量被告丙○○於偵審中均坦認犯行之犯後態度，暨被告丙○○之犯罪動機、目的、手段及犯罪情節，兼衡被告丙○○自承其高中畢業之智識程度、職業為雜工、月收入約1、2萬元、尚有3名未成年之年幼子女需其扶養之生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表一所示之刑（含主刑、從刑）。並說明被告丙○○前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，且參酌被告丙○○於偵查、審理中均坦承認罪，犯後態度尚可，審酌其尚屬年輕，轉讓之毒品數量均甚微、次數非多、對象係2人，且均係轉讓愷他命之情節，而認其經此教訓後，應知警惕而無再犯之虞，前開對被告丙○○部分所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併諭知緩刑2年；惟考量被告丙○○所為犯行對社會仍有危害，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告丙○○應向公庫支付9萬元，以資警惕。原審未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，是檢察官上訴指摘原審諭知被告丙○○緩刑2年不當云云，即為無理由。
６、末查，被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，參以其於偵查、審理中均坦承認罪，犯後態度尚可，本院審酌其尚屬年輕，轉讓之毒品數量均甚微、次數非多、對象係2人且均係轉讓愷他命之情節，本院認其經此教訓後，應知警惕而無再犯之虞，前開被告丙○○部分所宣告之主刑部分，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併諭知緩刑2年；惟考量被告丙○○所為犯行對社會仍有危害，爰依刑法第74條第2項第
4款規定，諭知被告丙○○應向公庫支付9萬元，以資警惕。
㈤、維持原審部分判決之理由
１、原審認被告乙○○所為如附表二所示之犯行，事證明確，而依藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告乙○○無視於政府禁絕毒害之堅定立場，分別任將甲基安非他命或愷他命無償轉讓予他人，致使該等施用毒品者更加產生心理及生理上之依賴性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且危害社會安全，行為殊不可取；且參以被告乙○○未曾因犯罪受徒刑宣告之品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，併考量除被告乙○○關於附表二編號1部分外於偵審中均坦認犯行、被告乙○○關於附表二編號1部分先於偵查中承認復於審理中否認犯行之犯後態度，暨被告乙○○之犯罪動機、目的、手段及犯罪情節；復參酌毒品危害防制條例第
8條第2項之最低法定刑為有期徒刑6月，被告乙○○轉讓甲基安非他命部分既因法規競合從重適用藥事法之規定而為處斷，其量刑即不宜低於輕法之最低法定刑下限；被告乙○○自承其高中畢業之智識程度、在保來得公司上班、月收入約3萬元、有姊姊需其照顧、近期將與懷有身孕之女友結婚之生活狀況（見原審卷第162頁反面至第163頁）等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑（含主刑及從刑），並考量被告乙○○上開犯行之犯罪情節及各罪係同類型之轉讓禁藥、偽藥罪等情，就被告乙○○得易服社會勞動之罪刑部分定其應執行有期徒刑1年，以示懲處。
２、雖被告乙○○及辯護人上訴意旨略以：被告乙○○係初犯，未有前科紀錄，被告乙○○就附表二編號1所示之犯行，已坦承不諱，請求判處6月以下有期徒刑，讓被告乙○○得以易服社會勞動，並給予被告乙○○緩刑云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審量刑時，已審酌被告乙○○無視於政府禁絕毒害之堅定立場，任意將甲基安非他命或愷他命無償轉讓予他人，致使該等施用毒品者更加產生心理及生理上之依賴性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且危害社會安全，行為殊不可取；且參以被告乙○○未曾因犯罪受徒刑宣告之品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，併考量除被告乙○○關於附表二編號1部分外於偵審中均坦認犯行、對於附表二編號1部分先於偵查中承認復於審理中否認犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、目的、手段及犯罪情節；復參酌毒品危害防制條例第8條第2項之最低法定刑為有期徒刑6月，被告乙○○轉讓甲基安非他命部分既因法規競合從重適用藥事法之規定處斷，其量刑即不宜低於輕法之最低法定刑下限；及審酌其高中畢業之智識程度、在保來得公司上班、月收入情形、有家庭狀況等一切情狀，而量處前揭刑期，並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不合。其認事用法，均無違誤，量刑堪稱妥適，被告乙○○及辯護人上訴均無理由，應予駁回。
㈥、沒收部分
１、扣案之SonyEricsson廠牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係供被告丙○○聯繫如附表一所示各次轉讓偽藥犯罪所用之物，且屬其所有，業據被告丙○○於原審審理時供陳在卷（見原審卷第157頁、第158頁至第158頁反面），應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告丙○○如附表一所示各次轉讓偽藥犯行主文項下宣告沒收。
２、扣案之HTC廠牌行動電話1支及未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，均係供被告乙○○聯繫如附表二所示各次轉讓禁藥、偽藥犯罪所用之物，且均為被告乙○○所有，扣案之HTC廠牌行動電話1支原係插用未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張而使用，惟現該扣案HTC廠牌行動電話所插用之SIM卡，並非行動電話門號0000000000號
SIM卡等節，此據被告乙○○於原審審理時陳述綦詳（見原審卷第159頁至第162頁），並有被告乙○○上開各次轉讓禁藥、偽藥犯行之相關通訊監察譯文在卷可參。是關於上開扣案之HTC廠牌行動電話1支及未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張等物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告乙○○如附表二所示各次轉讓禁藥、偽藥犯行主文項下宣告沒收。
３、至被告丙○○所有扣案之所有刮勺1支、夾鍊袋10個，及被告乙○○所有扣案之甲基安非他命吸食器1組，均與本案無關乙節，亦據彼等於原審審理時供陳明確（見原審卷第157頁、第158頁反面），故均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國104年11月4日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國104年11月4日附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：（丙○○部分）┌──┬───┬─────┬─────┬───────────┬──────────┐│編號│對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓情形│所犯罪名及諭知之主刑│││││││、從刑│├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼──────────┤│1│魏國修│103年7月│苗栗縣頭份│丙○○以其持用之門號│丙○○犯藥事法第八十││││1日23時○○○鎮○○路│0000000000號行動電話，│三條第一項之轉讓偽藥││││分許（起訴│570號彭毓│於103年7月1日22時22│罪，處有期徒刑肆月，││││書誤載為22│鈞住處│分18秒與魏國修所持用之│扣案之SonyEricsson││││時22分許，││門號0000000000號行動電│廠牌行動電話壹支（含││││應予更正）││話聯絡後，隨即於左列時│門號00000000││││││間、地點，將1支摻有偽│七三號SIM卡壹張）沒││││││藥愷他命之香菸無償轉讓│收。││││││予魏國修施用。││├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼──────────┤│2│乙○○│103年7月│苗栗縣頭份│丙○○以其持用之門號│丙○○犯藥事法第八十││││6日23時○○○鎮○○路│0000000000號行動電話，│三條第一項之轉讓偽藥││││分許（起訴│570號彭毓│接續於103年7月6日22│罪，處有期徒刑肆月，││││書誤載為22│鈞住處外│時56分09秒、23時19分15│扣案之SonyEricsson││││時56分許，││秒與乙○○所持用之門號│廠牌行動電話壹支（含││││應予更正）││0000000000號行動電話聯│門號00000000││││││絡後，隨即於左列時間、│七三號SIM卡壹張）沒││││││地點，將1支摻有偽藥愷│收。││││││他命之香菸無償轉讓予彭│││││││宇生施用。││├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼──────────┤│3│乙○○│103年7月│苗栗縣頭份│丙○○以其持用之門號│丙○○犯藥事法第八十││││31日16○○○鎮○○路│0000000000號行動電話，│三條第一項之轉讓偽藥││││（起訴書誤│570號彭毓│接續於103年7月31日13│罪，處有期徒刑肆月，││││載為13時14│鈞住處│時14分13秒、13時14分16│扣案之SonyEricsson││││分許，應予││秒與乙○○所持用之門號│廠牌行動電話壹支（含││││更正）││0000000000號行動電話聯│門號00000000││││││絡後，於左列時間、地點│七三號SIM卡壹張）沒││││││，將1支摻有偽藥愷他命│收。││││││之香菸無償轉讓予乙○○│││││││施用。││└──┴───┴─────┴─────┴───────────┴──────────┘附表二：（乙○○部分）┌──┬───┬─────┬─────┬───────────┬──────────┐│編號│對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓情形│所犯罪名及諭知之主刑│││││││、從刑│├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼──────────┤│1│魏國修│103年8月│苗栗縣頭份│乙○○以其持用之門號│乙○○犯藥事法第八十││││10日12時○○○鎮○○ 路保 │0000000000號行動電話，│三條第一項之轉讓禁藥││││分47秒通話│來得公司1│於103年8月10日12時51│罪，處有期徒刑柒月，││││後不久│樓廁所內│分47秒與魏國修所持用之│扣案之HTC廠牌行動電││││││門號0000000000號行動電│話壹支及未扣案之門號││││││話聯絡後，隨即於左列時│0000000000││││││間、地點，將禁藥甲基安│號SIM卡壹張，均沒收││││││非他命無償轉讓予魏國修│。││││││施用。││├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼──────────┤│2│魏國修│103年8月│苗栗縣頭份│乙○○以其持用之門號│乙○○犯藥事法第八十││││10日14時○○○鎮○○路保│0000000000號行動電話，│三條第一項之轉讓禁藥││││分54秒通話│來得公司1│於103年8月10日14時59│罪，處有期徒刑陸月，││││後不久│樓廁所內│分54秒與魏國修所持用之│扣案之HTC廠牌行動電││││││門號0000000000號行動電│話壹支及未扣案之門號││││││話聯絡後，隨即於左列時│0000000000││││││間、地點，將禁藥甲基安│號SIM卡壹張，均沒收││││││非他命無償轉讓予魏國修│。││││││施用。││├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼──────────┤│3│黃彥聖│103年8月│苗栗縣頭份│乙○○以其持用之門號│乙○○犯藥事法第八十││││13日0時○○○鎮○○路保│0000000000號行動電話，│三條第一項之轉讓偽藥││││分許（起訴│來得公司停│於103年8月13日0時12│罪，處有期徒刑肆月，││││書誤載為12│車場│分21秒與黃彥聖所持用之│扣案之HTC廠牌行動電││││時12分許，││門號0000000000號行動電│話壹支及未扣案之門號││││應予更正）││話聯絡後，隨即於左列時│0000000000││││││間、地點，將2支摻有偽│號SIM卡壹張，均沒收││││││藥愷他命之香菸無償轉讓│。││││││予黃彥聖施用。││├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼──────────┤│4│范宸瑀│103年8月│苗栗縣頭份│乙○○以其持用之門號│乙○○犯藥事法第八十││││中旬○○○鎮○○路│0000000000號行動電話與│三條第一項之轉讓偽藥│││││337巷339│范宸瑀聯絡後，隨即於左│罪，處有期徒刑肆月，│││││之1號彭宇│列時間、地點，將2支摻│扣案之HTC廠牌行動電│││││生住處│有偽藥愷他命之香菸無償│話壹支及未扣案之門號││││││轉讓予范宸瑀施用。│0000000000│││││││號SIM卡壹張，均沒收│││││││。│├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼──────────┤│5│范宸瑀│103年9月│苗栗縣頭份│乙○○以其持用之門號│乙○○犯藥事法第八十││││7日17時許│ 鎮新華里松 │0000000000號行動電話與│三條第一項之轉讓偽藥│││││旺新村31號│范宸瑀聯絡後，隨即於左│罪，處有期徒刑肆月，│││││范宸瑀住處│列時間、地點，將摻有偽│扣案之HTC廠牌行動電││││││藥愷他命之香菸無償轉讓│話壹支及未扣案之門號││││││予范宸瑀施用。│0000000000│││││││號SIM卡壹張，均沒收│││││││。│├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼──────────┤│6│吳浚溢│103年8月│苗栗縣竹南│乙○○以其持用之門號│乙○○犯藥事法第八十││││2日16時44│鎮吳浚溢之│0000000000號行動電話，│三條第一項之轉讓偽藥││││分19秒通話│租屋處│接續於103年8月2日16│罪，處有期徒刑肆月，││││後不久││時26分46秒、16時44分19│扣案之HTC廠牌行動電││││││秒與吳浚溢所持用之門號│話壹支及未扣案之門號││││││0000000000號行動電話聯│0000000000││││││絡後，隨即於左列時間、│號SIM卡壹張，均沒收││││││地點，將1支摻有偽藥愷│。││││││他命之香菸無償轉讓予吳│││││││浚溢施用。││└──┴───┴─────┴─────┴───────────┴──────────┘