裁判字號：臺灣臺北地方法院105年侵訴字第30號刑事判決
裁判日期：民國106年04月26日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度侵訴字第30號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李秉倉選任辯護人鄭玉鈴律師（法律扶助律師）上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3744號），本院判決如下：
主文李秉倉犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，緩刑期間並應為如附表所示之給付。
事實
一、李秉倉透過通訊軟體hornet結識代號0000000000之成年男子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A男），並於該通訊軟體上邀約A男至其住處，A男便於民國105年1月3日晚間前往李秉倉位於臺北市○○區○○○路○段○○○號4樓之居所與李秉倉聊天，兩人於晚間就寢後，李秉倉竟萌生強制性交之犯意，違反A男之意願，強行脫掉A男之褲子，並抓住A男之雙手，表示欲以其生殖器插入A男肛門之方式發生性交行為，A男極力掙扎並表達拒絕之意，掙扎過程中並造成A男胸壁挫傷、右側小腿挫傷及龜頭表淺性損傷之傷害，李秉倉因A男明確表達拒絕之意並揚言報警，以致前揭強暴方式欲對A男為強制性交行為而未能得逞。
三、案經A男訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、被害人身分之保密：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身份資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，就告訴人A男之身分以代號表示（真實姓名對照表詳卷內所示）。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查本件證人即告訴人A男於檢察官偵查中供前具結所為之陳述，依卷內事證，未顯示其陳述有何在顯不可信狀態下為之情事，因此，並無上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據資料，因公訴人、被告李秉倉及其選任辯護人對本院提示之卷證，均就證據能力部分表示沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
四、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體事項
一、訊之被告李秉倉矢口否認有為上揭犯行，辯稱：伊是在105年1月1日透過通訊軟體認識A男，伊找他來伊家裡吃消夜，後來伊和A男一起洗澡，在浴室裡面伊和A男互相口交，洗完澡後，伊和A男回去房間一起睡覺，伊想要延續之前的氣氛，所以壓著A男的肩膀，想要和A男肛交，但伊沒有強行脫掉A男的褲子，A男覺得太快了，就對伊說不要，伊覺得A男有點慌張，就和A男說要不要回家，A男說不要，後來伊想延續浴室的氣氛，伊就和A男說我們互相口交好不好，A男有說好，伊等互相口交完後就睡覺了云云（見本院卷二第14頁反面）。經查：
㈠被告上揭犯行，業據證人A男於偵查中證稱：伊是透過交友
軟體認識被告，伊於案發晚上11點多到被告家，當時想說去被告家中吃宵夜，當天晚上要睡覺的時候，被告說想要幹伊、抽差個幾下就好，被告抓住伊的手，並且脫伊的褲子，伊有跟被告說不要，並且告訴被告說伊會報警，被告就不做了，當時伊褲子是被脫掉的，伊就趕快把褲子穿起來，驗傷單上所診斷之「龜頭表淺性損傷」，應該是被告脫下伊褲子時刮到等語（見偵卷第29頁至第30頁反面）；其於本院審理時證稱：伊和被告是透過通訊軟體hornet認識，伊於案發當晚帶宵夜至被告住處，與被告一邊聊天一邊吃宵夜，案發當晚伊與被告睡在同一張床上，被告當時想要對伊肛交，是伊威脅被告說要報警，被告才停止等語（見本院卷二第108頁至第113頁反面）。核與被告於警詢時供稱：後來伊將A男褲子整件脫掉時，有跟A男說：「不然一兩下就好」，A男才突然有尖叫及反抗的動作，但沒有哭求這麼誇張，所以伊就停下來了接著轉頭回去睡等語（見偵卷第5頁）；其於偵查中亦供稱：伊有先將A男的褲子整件脫掉，雙手拉住A男的手，但是A男說不要等語大致相符（見偵卷第34頁至第35頁反面）。而A男於案發後隔日晚間前往醫院就診時，經診斷受有胸壁挫傷、右側小腿挫傷及龜頭表淺性損傷等傷害，此有臺北市立萬芳醫院診斷診斷書1紙附卷足憑（見偵卷不公開卷第19-1頁）。綜上所述，足認告訴人A男之證述應為實在。
㈡另被告於案發後以通訊軟體LINE對A男傳「對不起」、「我
太喜歡你了」、「才會對你這樣」、「我方法不對」、「我真的知道錯了」、「不要害了我一輩子」、「我願意向你下跪道歉」、「一開始沒有要對你幹嘛」、「我說真的」、「但」、「後來」、「看到你」、「我真的有點獸性大發」、「但我知道」、「這樣是不對的」、「我知道我昨天晚上」、「做得事情」、「禽獸不如」、「我也願意向你道歉」之道歉訊息等節，此有被告所提之通訊軟體LINE對話紀錄1份在卷可考（見本院卷二第22頁至第99頁）。被告於偵查中就為何於案發後傳上開訊息予A男一事，亦坦承：「（問：為何會在簡訊中向被害人道歉，並說自己當天獸性大發？）因為很久沒有性行為了，我跟他道歉是覺得自己錯了，有強迫他要發生性行為，後來我看他這樣，我就不敢繼續下去。」等語（見偵卷第35頁），堪認被告確係違反A男之意願而為上揭事實欄之犯行無疑。
㈢證人 莊國榮 於偵查中證稱：伊是A男的導師，A男於105年
1月5日下午來伊的辦公室，A男當時看起來狀況很糟，講話聲音很低，看起來很憔悴，A男非常害怕同學及家人發現他是同性戀，伊有鼓勵A男報案，但A男並不想報案，後來
A男發現被告好像不是第一次發生這種行為，伊只是希望A男能接納自己是同性戀，伊建議A男避免不要有其他人受害等語（見偵卷不公開卷第45頁暨其反面）。上開證人雖未親自見聞本案事發經過，尚不能以其轉述自告訴人A男之遭受性侵害情節，作為A男指訴之補強證據，惟關於前揭證述內容，則係其基於與A男於案發時為師生之身分，就其親身觀察、體驗A男於案發後之情緒反應，陳述其直接見聞之事實經過，仍足證明A男於案發後向他人陳述本件性侵害事件時，有不安之情緒反應，而此與一般性侵害被害者遭受侵害後之反應無異，倘非被告確有為上揭事實欄之犯行，A男當不致會有如此情緒反應，是此一情況證據自得以佐證A男前揭指訴之真實性。
㈣綜上各節相互勾稽以觀，本件事證已臻明確，被告所辯當屬
臨訟卸責之語，實無足採，其犯行堪以認定，依法應予論科。
二、論罪科刑部分㈠按凡本於強制性交之意思，而施用強暴、脅迫手段者，即使
強制性交尚未開始，仍不得謂非著手強制性交（最高法院70年度台上字第5409號、87年度台上字第139號判決意旨參照）。查被告基於強制性交之犯意對A男所為之侵害行為，雖未致性交結果，然其強行脫掉A男之褲子、並抓住A男之雙手等強暴方法，已著手實行強制性交之犯罪構成要件，其犯罪應屬未遂階段。核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。再按強制性交罪之內容，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為即已包含在內，自不另成立妨害自由之罪名（最高法院46年台上字第1285號判例意旨參照）；再被害人於遭受強制性交之過程中另受有傷害之結果，應視行為人實施傷害過程與強制性交過程之關係異其論斷，若係因行為人著手實施強暴所引起，即應認為傷害係強暴當然之結果，不另論罪（最高法院85年度台上字第5090號判決意旨參照）。查被告強行脫掉A男之褲子、並抓住A男之雙手等行為之目的係對A男為強制性交，是被告對A男所為上開妨害自由之強制行為，與被告實施之強制性交行為，時間密接，處所同一，行為態樣亦屬強制性交之強暴行為，又被告實施強制性交犯行之過程中，因施以強暴而造成A男受有前揭傷害，係被告實行強制性交犯行所為強暴手段之當然結果，揆諸前開說明，被告所為上開妨害自由及傷害部分，均不另論罪。被告雖已著手於強制性交之犯行，惟尚未完成性交行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為逞一己之性慾，欲對A男為上開強制性交行為，雖未得逞，然其著手強制性交之行為已嚴重戕害A男之性自主決定權及人性尊嚴，危害A男之人身安全甚鉅，其所為實不可取，惟慮其願以附表所示之方式賠償被害人A男所受損害，兼衡被告之智識程度、生活狀況暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可參，其因一時失慮偶罹刑章，於犯後願以附表所示之方式賠償告訴人（見本院卷二第107頁反面），顯有悔意，足認被告經此偵審程序及科刑宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，認上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。又被告係犯刑法第91條之
1所列之刑法第221條之罪，復受緩刑宣告，爰併依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。復為維護被害人權益，併依刑法第74條第2項第3款之規定宣告被告應於緩刑期間內履行如附表所示之內容。此部分緩刑宣告所附帶之條件，依刑法第74條第4項之規定，得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1第1項第4款之規定，被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
參、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告為上揭事實欄之犯行後，經A男表達不悅並揚言報警，被告始行罷手，然其後被告復強行以口含住
A男之生殖器對其口交，並要求A男亦需幫其口交，以補償未能發生性行為之損失，A男唯恐李秉倉再對其為強制性交之行為，迫於無奈始以口含住李秉倉之生殖器。因認被告此部分行為亦涉有刑法第221條第1項之強制性交既遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本件被告既經本院認定以下不另為無罪諭知部分，犯罪不能證明，本判決即以下即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。又觀諸法治國家下之刑事訴訟三方構造關係，代表國家公益追訴犯罪之檢察官，其職責除提起公訴外，尚須到庭參與法庭之攻防活動以維持公訴，而兼負有說服之責，其舉證責任之目的，乃在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，倘其舉證不完全或不足以使法院產生有罪之確信時，即難謂已盡終局、實質之舉證責任，是刑事訴訟程序中，檢察官既為程序當事人之一，其就用以證明犯罪事實之所有證據資料，本即負有蒐集、提出及說服之責，刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」即明斯旨，至於91年
2月8日修正前同法第163條第1項及修正後同條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循同法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證，轉換為法院之證據認知，究明證據資料之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者之地位，取代檢察官而自行蒐集證據，否則不啻破壞訴訟之三方關係，並衍生由法院證明被告犯罪或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國原則之結果，進而影響人民對於法院中立客觀之信賴。最高法院就此亦指明，法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，刑事訴訟法第379條第10款所定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。又被害人之為證人，與通常一般第三人為證人不侔，被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事追訴處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。被害人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他必要之補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，而為通常一般之人不至有所懷疑，始得採為論罪科刑之依據。末按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，則屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例可資參照）。
四、經查：㈠證人A男固於警詢時證稱：被告為上揭事實欄之行為後，伊
起身要拿放在床頭的手機，被告這時發現伊要去拿手機，被告就抓住伊，強行對伊口交，伊當時已經叫不出來，但伊有用手想把被告的頭推開，但沒有成功，被告就說要補償他，伊當下只想讓這件事情趕快結束，只要被告不要進入伊身體，伊什麼事情都願意做，所以伊就對被告說幫你口交，後來伊就幫被告口交等語（見偵卷不公開卷第7頁至第9頁反面）。稽之證人上開證言，A男雖指述：被告這時發現伊要去拿手機，被告就抓住伊，強行對伊口交等節，惟其於偵查中及本院審理時均未提及此事，則其上開指述是否屬實，實非無疑。
㈡證人A男於偵查中證稱：被告為上揭事實欄之行為後，伊就
趕快把褲子穿起來，躺了一下，想說不能在這裡，就去拿手機，被告就突然跳起來說伊必須補償他，伊知道男生射完之後就沒事了，所以伊就趕快幫他口交，口交到一半時，被告說要對伊口交，被告幫伊口交大概10幾20秒後，伊說不要，這樣伊不會比較爽，後來被告要伊自己打出來，但伊後來也沒有打出來，伊只是配合被告的要求，被告幫伊口交完後，伊再繼續幫被告口交，一直到被告射精為止，後來被告射在伊臉上跟嘴巴，射完之後被告就很溫柔的拿濕紙巾幫伊擦等語（見偵卷第29頁至第30頁反面）；其於本院審理時亦證稱：被告為上揭事實欄之行為後，伊就把褲子穿起來，躺了一下，想說不能在這裡，就去拿手機，被告就突然跳起來說伊必須補償他，伊知道男生射完之後就沒事了，所以伊就趕快幫他口交，口交到一半時，被告說要對伊口交，被告幫伊口交大概10幾20秒後，伊說不要等語（本院卷二第113頁反面）。核與被告於本院準備程序時供稱：伊就和A男說我們互相口交好不好，A男有說好，伊等互相口交完後就睡覺了等語大致相符（見本院卷二第14頁反面）。則觀諸上開被告與被害人A男供述情節可知，A男似係與被告合意為口交之性交行為，難謂被告有為任何違反A男意願之犯行。
㈢被害人A男雖於本院審理時就其為何無法拒絕被告提議互相
口交一事，證稱：「（問：如果你也不願意被告對你口交的話，是不是也可以如同先前被告要對你肛交的時候，直接拒絕被告？）我不能拒絕，我在他家，且被告力氣比我大，我害怕會有更可怕的事情。」、「（問：為何可以拒絕肛交，口交卻沒有辦法拒絕？）嚴重程度不一樣，肛交侵害的程度比較大，在心理程度上，如果兩者一定要選一個，我只好選擇口交。」、「（問：兩個的侵害程度，這個都是你自己判斷？）是。」等語（見本院卷二第110頁暨其反面），惟其於本院審理時證稱：「（問：警詢中和剛剛你說，你想要離開，但你和被告在住處是待在早上10點才離開，且你也回答被告沒有限制你的行動，你覺得被告這樣有製造你無法抗拒的強制力嗎？）當下我被侵犯的時候，一定有強制力，如果結束後，確實沒有強制力，不過那時候也於事無補了，對我來說，我這個時候離開，沒有意義了。」等語（見本院卷二第110頁反面）。顯見被害人A男於案發當時確實可以選擇拒絕被告之上開提議，而離開現場，然被害人卻捨此不為，反而與被告互相為口交之性交行為，則被告上開所為是否係違反被害人之自由意志，尚非無疑。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，尚無從認定被告有為除上開有罪部分外之妨害性自主行為，原應為被告無罪之諭知，惟被告此部分與前開有罪部分具接續犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君到庭執行職務中華民國106年4月26日
刑事第九庭審判長法官陳諾樺
法官何孟璁法官林彥成上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官周尚諭中華民國106年4月26日附表：
李秉倉應給付A男新臺幣（下同）壹拾伍萬元，給付方式：民國一百零六年四月起，按月於每月十六日前給付壹萬元，至全部給付完畢止。
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。