裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上訴字第1567號刑事判決
裁判日期：民國89年01月20日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上訴字第一五六七號Ｃ
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○指定辯護人公設辯護人簡松柏右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第四三一號中華民國八十八年九月一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四三五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同以非法方法剝奪人之行動自由，處有期徒刑拾月；又共同傷害人之身體，處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年参月。
事實
一、丙○○先前與乙○○因細故發生口角而互毆，竟心生不滿，基於妨害自由及傷害之故意，於民國（下同）八十七年十二月二十九日下午七時許，邀集綽號「 小陳 」、「 阿明 」及另數位姓名年籍不詳之成年男子六、七人持木棍及鐵管數支共乘一部廂型車至嘉義市○區○○里○鄰○○街○○號乙○○住處外將車停妥後，由丙○○與綽號「阿明」及「小陳」之成年男子先至乙○○上開住處，無正當理由而侵入甲○○○（乙○○之母）之住宅，即由該綽號「阿明」及「小陳」挾住乙○○手臂，再由丙○○自後抓著乙○○之褲腰帶，強將乙○○挾持至距離其住處四十公尺外之同里竹文街七九巷十八號前，共同剝奪乙○○之行動自由後，再由丙○○夥同該綽號「小陳」、「阿明」及另數位姓名年籍不詳之成年男子，手持木棍及鐵管朝乙○○之頭部及身體多處非致命部位毆打，嗣乙○○之母甲○○○在屋內聞聲外出見狀，為護衛乙○○而上前用身體趴在乙○○身上，並哀求丙○○等人不要再毆打其子，惟丙○○等人不為所動，竟另起傷害之犯意，又持上述之兇器毆打甲○○○，致乙○○受有腦震盪伴有暫時性失憶，左側頭皮之開放性傷口共二處１０×１×１公分、右側足背開放性傷口１×０．２×０．２公分、右側踝挫傷２５×２５公分，甲○○○則受有左側肱骨幹骨折、右側單獨尺骨幹骨折、右側髖挫傷皮下瘀血１０×１０公分、左側肩及上肢神經損傷等多處傷害，嗣經路人報警後丙○○等人始棄械逃逸。
二、案經乙○○及甲○○○訴由嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第二百三十二條定有明文。又告訴乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名為必要，告訴人在偵查中已一再表示要告訴，雖未明示其所告訴之罪名，但依其所陳述之事實，仍無礙於告訴之效力，最高法院七十四年度臺上字第一二八一號著有判例。準此，被害人乙○○於八十八年五月三十日警訊時指稱：要對被告等人提出殺人未遂、妨害自由的告訴等語；被害人甲○○○於同日警訊時指稱：要對被告等人提出殺人未遂及非法侵入住宅罪告訴等語，雖均未指明傷害告訴，然殺人本即當然含有傷害人之身體之故意，傷害係屬殺人之階段行為，況被害人乙○○、甲○○○於警訊時對被告如何對其等傷害均已指訴甚詳，依上開判例意旨，其等對被告傷害之事實即已提出告訴，原審辯護人認被害人就傷害部分，並未提出告訴云云，尚有誤會，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○固坦承有於右揭時、地夥同綽號「阿明」、「小陳」及其他不詳姓名之成年男子六、七名持木棍、鐵管毆打被害人乙○○與甲○○○二人成傷等情，惟矢口否認有侵入住宅及妨害自由之犯行，辯稱：當時是被害人乙○○自己走出門外，伊等即在其門前毆打他，並沒有侵入屋內將 呂某 強押出去云云。經查，右揭事實，業據被害人乙○○、甲○○○指訴綦詳，並有嘉義市仁友醫院所出具其二人受傷之診斷證明書各一份附於警卷可稽。又被告於警訊時業已供承：「我攜帶有鐵管及木棍等兇器，當天我即前往乙○○家中，叫呂某到外面談話，因他口氣不佳，與我同行之綽號『阿明』、『小陳』就一邊一人挾著乙○○的手臂，而我就拎著他的褲腰帶，將乙○○帶至離其家四十公尺處，再以鐵管及木棍朝乙○○身上一陣亂打，而甲○○○為掩護乙○○因而被我們打斷了手臂」等語（警訊卷第二頁反面、第三頁正面），核與被害人乙○○、甲○○○指訴之情節大致相符，足認被告案發時係將被害人乙○○強押至距離其住處四十公尺處毆打，其有以強暴方法剝奪乙○○行動自由甚明。且被告既事先糾集眾人、準備兇器，其進入被害人甲○○○住處顯非基於善意而無正當理由，自屬無故侵入他人住宅，再衡以被告既與被害人乙○○有過節，被害人乙○○當時見被告夥同綽號「阿明」及「小陳」之人進入其屋內來意不善，豈有獨自一人隨被告出外談論之理，是被告此部分所辯顯係卸責飾詞，不足採信。又被告案發時原係針對被害人乙○○採取報復行動，業據其於警訊及偵審中供承在卷，惟竟於被害人甲○○○上前用身體護衛在乙○○身上，並哀求其不要再毆打之際，不為所動，仍持木棍及鐵管毆打甲○○○致其骨折受傷，顯係另行起意所為，被告辯稱：甲○○○係伊等不小心打到的云云，亦屬避重就輕之詞，委無可取，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、又按刑法殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意為斷；加害人下手情形如何，及行為時之動機，於審究犯意方面，究不失為重要之參考資料。公訴人雖認被告等人於右揭時地邀約七、八名成年人持木棍及鐵棍毆打被害人乙○○頭部等致命部分，造成乙○○受有頭部及身體等多傷害，顯有殺人之未必故意，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云，惟訊之被告堅決否認有殺人之犯意，辯稱：伊當時只是要教訓乙○○而已，且並未喊「給他死」等語，經查，被告於警訊時供稱：伊係先前與被害人乙○○發生糾紛，為乙○○毆打後，仍不被放過，到處找伊，並要伊再向他道歉，伊才前往將乙○○打傷等語（警訊卷第二頁反面），而被害人乙○○於警訊時及本院審理中係指稱：先前伊勸告被告不要與有夫之婦來往，引起他不滿，雙方發生毆打，被人拉開，被告心有不甘，又找人來打伊等語（警訊卷第六頁正面、本院卷第四二頁正面）。足見被告與被害人乙○○先前僅因細故發生互毆，雙方並無何深仇大恨，應無殺人之動機。又參之被告等人所攜帶之兇器為鐵管等物，質地甚為堅硬，若有殺人之意，七、八人共同朝頭部等致命部位毆打，其後果不可收拾，惟依上開被害人乙○○之診斷所載，雖有腦震盪伴有暫時性失憶之情形，惟其頭部受擊二處，均為頭皮之開放性傷口，未提及併發症，亦未致頭骨碎裂，其餘則為足踝部、背部受傷，顯見被告等人使用之力道未足以致人於死。至於被害人乙○○於警訊時及被害人甲○○○均指稱：毆打中被告且喊「給他死」等語。惟被害人乙○○嗣於偵查中指稱：頭被打之後什麼都不知道等語（偵查卷第八頁反面）（八十八年七月六日偵訊筆錄）；於原審時改稱：沒有聽到有說「要給你死」，被打頭昏昏的等語（原審卷第十七頁反面）；於本院審理時又稱：伊沒有聽到被告毆打時有喊「給他死」這句話等語（本院卷第四一頁反面），其指訴前後不一，則當時被告是否有喊「給他死」云云，已堪置疑。縱認被告有喊「給他死」，揆之時下社會上鬥毆者，一面動手，一面口手吆喝要致對方死以助勢者之情形經常可見，該行為人並非真正有殺死對方之決意應可斷言。況案發時為八十七年十二月二十九日，而被害人乙○○直至八十八年五月三十日始至警局對被告提出告訴，若被告當時果真有殺死被害人乙○○之意，被害人乙○○當時應可訴請警方偵辦，何以遲至五個月後始提出告訴，亦頗為費解。綜上所述，被告堅決否認當時有殺人犯意之辯解，應可採信，公訴人認被告係有殺人之未必故意，尚非有據。
四、核被告無故侵入被害人甲○○○之住宅，將被害人乙○○強押出門予以毆傷，所為係犯刑法第三百零六條第一項之侵入住居罪、第二百七十七條第一項普通傷害罪、第三百零二條第一項之剝奪人之行動自由罪，又被告毆傷甲○○○之行為，係犯刑法第第二百七十七條第一項普通傷害罪。公訴人認被告毆傷被害人乙○○部分，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，起訴之法條容有未洽，應予變更。又公訴人於論罪法條欄雖未論及被告觸犯侵入住居罪，惟於事實欄已敘及，本院自得一併審理，附此敘明。被告與綽號「阿明」、「小陳」及其他不詳姓名年籍之六、七名成年男子間，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均屬共同正犯。被告就被害人乙○○部分所犯侵入住居、剝奪人之行動自由及普通傷害三罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重以剝奪人之行動自由罪處斷。而此剝奪人之行動自由罪與傷害 呂周明珠 部分所犯之普通傷害罪，係犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
五、原審因予被告論罪科刑，固非無見。惟查㈠按刑法第三百零二條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定，應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴、脅迫已達於剝奪人行動自由之程度，即成立本罪，不應再以同法第三百零四條論處（最高法院二十九年上字第二三五九號判例參照）。被告等人以毆打被害人乙○○為目的，將其從屋內強押至距離被害人住處四十公尺外之巷內毆打，其強暴行為已達於剝奪人之行動自由程度，即應成立刑法第三百零二條之妨害自由罪，原審認被告等人施強暴將被害人乙○○架出屋外，主觀上係欲毆打被害人乙○○，應不構成剝奪他人行動自由罪，僅成立刑法第三百零四第一項之強制罪名，尚有未當。㈡被告等人先係基於傷害之犯意，毆打被害人乙○○，嗣為被害人甲○○○聞聲外出見狀而上前用身體護衛在乙○○身上，惟被告等人竟不聽勸阻，又持木棍及鐵管毆打甲○○○致其骨折受傷，此部分傷害甲○○○之犯行，顯係另行起意所為，原審認被告係以一行為同時毆傷被害人乙○○及甲○○○二人，為想像競合犯，亦有未合。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重及公訴人上訴意旨，指摘被告毆打被害人乙○○部分係犯殺人未遂罪，原判決以普通傷害論罪，其認事用法不當，雖均無足取，惟原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告僅因細故糾眾毆傷被害人母子，及其犯罪之目的、手段、被害人二人所受之傷勢不輕並犯後未能與被害人達成和解等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又被告等犯罪所用之木棍及鐵管，被告供稱係於路旁拾得，事後已予以丟棄，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第三百零二條第一項、第三百零六條第一項、第五十五條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蔡長林法官呂佳徵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國八十九年一月二十四日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百零二條第一項：
私行拘禁或以其他非法方法剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
刑法第三百零四條第一項：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百零六條第一項：無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。