裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第141號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第141號上訴人即被告 洪瑞啟 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第514號中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度毒偵字第675號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪瑞啟於民國89年間因施用第一級毒品案件經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送入戒治處所強制戒治，認無繼續強制戒治之必要；嗣於90年間復因施用第二級毒品案件，經判處有期徒刑4月確定，於91年5月25日執行完畢（不構成累犯）；再於97年間因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送入戒治處所強制戒治，於98年10月14日戒治期滿後釋放後，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於98年10月16日以98年度戒毒偵字第119號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年4月11日19時20分許為警採尿時回溯72小時內之某時，在其位於雲林縣水林村蕃薯村番薯厝64號住處，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因洪瑞啟為毒品列管調驗人口，警員通知其於99年4月11日到場接受尿液驗檢，經檢出呈毒品嗎啡之陽性反應，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：本案係經被告於審理程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且其於99年4月11日下午7時20分警詢時採取之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，及以氣相層析質譜法（GC/MS）確認檢驗鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2份，及採集犯罪嫌疑人尿液編號與真實姓名對照認證表1紙在卷可資佐證（見警卷第4、5頁、原審卷第18頁）；按施用海洛因後，經人體之水解代謝作用，會呈嗎啡陽性反應，足認被告於99年4月11日19時20分許為警採尿時回溯72小時內之某時施用海洛因之犯行，至堪認定，被告自白與事實相符，堪可採信，其施用第一級毒品海洛因之犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪之罪。被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第21條規定：犯毒品危害防制條例第10
條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分，所謂「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言，於治療中再犯施用毒品之罪而被查獲者，並不包括在內。又按毒品危害防制條例第21條係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求使用合法藥物取代及減輕對毒品依賴之治療方式，代替由刑事司法程序之觀察勒戒、強制戒治，達到戒斷毒癮之目的。故對治療中被查獲者予以寬典，顯係指於請求治療前之施用行為，並非指凡在治療中又繼續施用毒品之行為，均有該條之適用，否則一面自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，另在治療期間又恣意施用毒品，如遭查獲則以同條例第21條第2項規定藉資免責，顯非立法本意；又因該條第2項係規定「依前項規定治療中經查獲之被告」，而同條第1項規定是指犯罪未發覺前請求治療之該次犯罪，從而該條第2項但書所指「但以一次為限」，依法條之文意，應認犯罪未發覺前請求治療，於治療中被查獲治療前所犯該次施用毒品犯行，可依該條第2項為不起訴處分或不付審理之裁定，但以一次為限，嗣後如再行施用毒品，即不得因於未被發覺前請求治療，於治療中被查獲治療前之該次施用毒品犯行，而得援用該條第2項為不起訴處分或不付審理之裁定（最高法院97年度台上字第1893號、99年度台上字第961號判決意旨參照）。
被告於本院審理中辯稱其已經接受喝美沙冬治療戒除毒癮乙節，固有其提出雲林縣水林鄉衛生所藥師出具之證明書1紙為證，惟被告為毒品列管調驗人口，警員通知其於99年4月11日到場接受尿液驗檢，經檢出呈毒品嗎啡之陽性反應，警方始悉其施用海洛因之犯行而移送檢察官偵查起訴，依前揭說明，被告並無毒品危害防制條例第21條第2項不付審理裁定之適用。
㈢原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第
1項之規定，並審酌被告前有竊盜、施用第二級毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，雖未構成累犯，然其素行不佳，又其先前所犯施用第一級毒品，亦經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，竟仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，再犯本件施用海洛因，殊不可取，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，又其自陳從事鐵工之工作，尚有父母親、同居人與2名小孩需其撫養等一切情狀，量處有期徒刑9月，本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。上訴意旨以被告已接受美沙冬治療戒除毒癮，原審判決量刑過重云云，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈣被告上訴意旨另以其已根除毒癮，且有父母、妻小待其扶養
，求為緩刑之諭知乙節，惟查，被告於89年間因施用第一級毒品案件經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送入戒治處所強制戒治，認無繼續強制戒治之必要；嗣於90年間復因施用第二級毒品案件，經判處有期徒刑4月確定，於91年5月25日執行完畢；再於97年間因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送入戒治處所強制戒治，於98年10月14日戒治期滿後釋放後，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於98年10月16日以98年度戒毒偵字第119號為不起訴處分確定後，再於99年因竊盜案件，經判處拘役50日確定，又於99年間因未戒除毒癮，再犯本案施用第一級毒品海洛因等情，詳如上述，本院綜合上開各情，認難保被告不會有類此施用毒品事件再發生而有再犯之情形，亦難認被告經此偵審程序，已知所警惕而無再犯之虞，是認依被告犯罪情節，不足信其無再犯之虞，爰不予宣告緩刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國100年3月31日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國100年3月31日