裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第812號刑事判決
裁判日期：民國107年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第812號上訴人即被告 許藝薾 選任辯護人 陳者翰 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度訴字第829號，中華民國107年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第14832號、106年度偵續字第152號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許藝薾明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為以下犯行：
㈠ 范祐維 以微信通訊軟體與許藝薾所持用門號0000000000號行
動電話，聯繫購毒相關事宜後，許藝薾於民國105年12月27日上午10時許，在高雄市○○區○○路○○號之「武廟郵局」前，以新臺幣（下同）1000元為對價，販賣不詳重量之甲基安非他命1包予范祐維，范祐維則當場交付1000元價金予許藝薾。
㈡范祐維以微信通訊軟體與許藝薾所持用門號0000000000號行
動電話，聯繫購毒相關事宜後，范祐維先依指示於105年12月30日某時許前往統一便利超商，以店內「IBON」機器繳交2000元毒品價金至許藝薾所指定之帳戶，許藝薾即於106年
1月4日凌晨1時許，將不詳重量之甲基安非他命1包以隱形眼鏡外盒包裝後，以宅急便寄至范祐維指定之高雄市○○區○○○路○○○巷○○號，范祐維嗣於同年1月7日收到前開寄送之甲基安非他命，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予范祐維。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告許藝薾及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，依前開規定認得作為本案證據。
貳、事實認定之理由：
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告許藝薾於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷一第74頁；原審法院卷第92頁；本院卷第70、73頁），並經證人即交易相對人范祐維於警詢證述綦詳（見偵卷一第37至39頁），復有事實欄所示各次交易之微信通訊軟體對話翻拍照片在卷可稽（見偵卷一第41至43頁），足認被告前開任意性自白確與事實相符。
二、營利意圖之認定：第二級毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，且可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當係隨雙方資力高低、關係深淺、需求多寡、貨源充裕與否及對行情認知等因素，機動調整，因之販賣毒品利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難查得確切之數額。然一般民眾普遍認知毒品乃查嚴重罪之非法交易，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案情節而論，被告與交易相對人范祐維間，並無任何特殊情誼，衡情倘非有利可圖，被告當無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予交易相對人之可能，且被告於警詢中，亦自承販賣毒品2次，獲利共1000元（見106年度偵字第14832號偵查卷第56頁），是就事實欄所示各次販賣甲基安非他命犯行，被告主觀上均有從中營利之意圖，應堪認定。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之依據：
一、論罪：核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又其所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、刑之減輕事由：㈠犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄所示各次販賣第二級毒品犯行，均於偵查中、原審及本院審理中自白犯罪，業如前述，經核俱符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，皆應依法減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告雖供出毒品來源為「 黃國書 」，並指認其身分供警方追查，然因「黃國書」否認販賣予被告，且檢察官尚未提起公訴，有臺灣高雄地方檢察署107年10月16日雄檢 欽珍 107偵15811字第1079017815號函1份附卷可稽，尚難認有查獲其他正犯或共犯之情形，是被告尚無從依該規定減輕其刑。
三、量刑及定執行刑：原審因依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項之規定，並審酌被告不思努力進取獲取所需，為圖一己私利而販賣甲基安非他命予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為固應非難；惟參以其於犯罪後坦認犯行，態度尚屬良好；再審酌其自述智識程度為高職肄業，家境貧寒之家庭經濟狀況（見警卷第2頁）；兼衡其前科素行、犯罪之手段、情節、所得利益等一切情狀，分別量處有期徒刑3年7月、有期徒刑3年8月；併以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告所犯本案各罪犯罪時間相近、各次犯罪手法類似，並酌量前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告行為之不法內涵，而違反罪責原則；及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯各罪，定其應執行刑有期徒刑4年2月。另就沒收部分，敘明：⒈刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。而刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，故毒品危害防制條例前揭規定，相對於刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。⒉未扣案門號0000000000號行動電話1支，係被告用以裝載微信通訊軟體供實施事實欄所示各次犯行所用之物，然該行動電話業已損壞不能使用而遭被告丟棄等節，業據被告於準備程序中供明在卷（見原審法院卷第47頁），堪認該行動電話業已滅失，自無庸再依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⒊被告如事實欄所示販賣甲基安非他命之所得1000元及2000元，依其與購毒者交易情形，均已收取，為其販毒所得財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於被告各該罪責項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒋至其餘扣案物均經被告否認供本案犯罪使用（見原審法院卷第47頁），復無證據證明各該扣案物與本案犯罪關聯性，均不予諭知沒收。另此次刑法修正，就刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，且於同法第40條之2第1項規定宣告多數沒收者，併執行之。從而，本案所宣告多數沒收應併執行之，已無定應執行刑之問題，自無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國107年12月13日
刑事第五庭
審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月13日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。