裁判字號：臺灣桃園地方法院104年審訴字第1986號刑事判決
裁判日期：民國105年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度審訴字第1986號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳章誠上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第4799號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再依法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，又依法院裁定停止戒治且裁定撤銷停止戒治，而於民國91年2月2日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第22號為不起訴處分確定；復於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，再犯施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第381號判決應執行有期徒刑2年4月，經臺灣高等法院駁回上訴而確定；再因施用毒品等案件，經本院以102年度聲字第3429號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，迨103年2月21日因縮短刑期假釋出監，至103年11月
4日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論；竟仍未能戒除毒癮，分別再基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於104年9月7日晚間10時許，在其桃園市○鎮區○○街○號3樓住所，將海洛因滲入香菸方式施用海洛因1次；又於翌（8）日上午8時許，在同上處所將甲基安非他命置於鋁箔紙上點火燒烤方式施用。嗣於104年9月8日下午
3時許，在桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所採尿送驗後，其尿液中第一、二級毒品均呈陽性反應，始查知上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、50年台上字第1300號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開施用第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以被告警詢、檢察官偵查時之供述、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告為其主要論據。訊據被告 固坦承 曾施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，惟辯稱：我懷疑警察辦案的程序不合法，當初我被攔檢時，有問警察我是不是毒品的通緝人口，警察說不是，說我是毒品列管人口，硬要帶我去驗尿，到派出所時候，警察說如果我不尿就要請檢察官強制採尿等語，可知被告所爭執者為被告被員警帶回警局及於警局採尿之過程是否合法，所取得之證據是否有證據能力，若排除此證據後，是否仍有其他積極證據足以證明被告犯罪。
四、經查：㈠被告於104年9月8日下午2時30分前某時許，在桃園市○
鎮區○○路與金陵路分岔路口為警盤查後，於同日下午2時30分，在桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所內排放尿液，簽封捺印後，嗣該尿液經送台灣尖端生技醫藥股份有限公司鑑驗，經該公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣象層析質譜儀法確認檢驗結果，結果均呈安非他命類、鴉片類陽性反應等情，為被告供認在卷，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年9月16日濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號為Z000000000000號）、勘察採證同意書在卷可稽（見偵卷第11、13、15頁），此部分事實，首堪認定。
㈡員警對被告進行身分查證及將被告帶回警局之程序不合乎法律規定：
⒈按「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之
人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。」警察職權行使法第6條定有明文。是以，警察並非得隨意對人民盤查並進行身分查證，必須符合上開規定之發動門檻，始得對人民進行身分查證，此乃避免警察以查證身分為由，過度干擾人民行動自由及隱私權。查，證人即員警 陳建華 於本院審理證稱：當日我是在做勤區查察的勤務，就是戶口查察，我騎警用機車至金陵路快到和平路口，看到被告騎乘輕型機車，形跡可疑，騎機車的樣子看起來怪怪的，載著他的女朋友，我就迴轉攔下被告，並問被告是否有帶證件，然後使用警用小電腦，查到被告是平鎮分局的毒品列管人口；看被告騎機車的情形和看人的情形，就覺得他好像有在吸毒，不是騎車不穩，因為我毒品辦這麼多，可以從被告的臉來看、整體的穿著打扮、氣色來判斷，被告就看起來不是很正常的樣子等語（見本院卷第52、53頁），足見被告為證人陳建華盤查前，係騎乘機車搭載女友在一般道路上行進，且無違反道路交通安全規則之情事，亦無不能安全騎車之情形，證人陳建華僅以被告臉色及整體穿著，即主觀認定被告看起來不正常，並攔停被告所騎乘之機車以盤查被告身分，證人陳建華所依憑之事證，顯然過於籠統空泛，不能認已達「合理懷疑」之程度，證人陳建華攔停被告騎乘之機車並查證被告身分，程序已有未合。
⒉按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施
後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」刑事訴訟法第88條定有明文。經查，本案被告係騎乘機車時，在桃園市○鎮區○○路及和平路交岔路口為警員陳建華攔停，業如前述，又警員陳建華於本院審理時證述：我用小電腦查到被告是平鎮分局的毒品列管人口，我問被告最近一次何時去驗尿，被告說不知道，我就打電話請同事用大電腦查被告最近一次驗尿的時間，同事說被告已經很久沒有到平鎮分局驗尿，被告說他沒有收到驗尿單，其實是被告沒有住在戶籍地，所以無法送達給被告，我問被告是否願意配合我回去採尿，一開始被告說不要，一直不要，我說如果真的不願配合回去採尿，會請示檢察官是不是要強制採尿，被告聽到後趁我不注意時就逃跑，我沒有追被告，就騎車在附近繞，後來發現被告躲在附近，我就騎車繞到被告後面，被告又開始跑，並從龍岡地下道跳下去，我騎車無法過去，後來一部貨車跟我說被告跑不動了，我才騎機車過去，被告自己跑不動了，就同意跟我回去驗尿等語（見本院卷第52頁及背面），可知當時並未查獲被告持有毒品或施用毒品之器具，是以被告為警查獲時，並非正在實施或剛實施完成施用毒品犯行，自非現行犯，且被告當日身上並未持有毒品或施用毒品之器具，亦查無任何其他可疑為犯罪嫌疑人之跡證，亦非準現行犯，員警自不得依前揭規定逮捕被告。
⒊按「警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不
得任意妨礙其營業。警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。依前項第2款、第3款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾3小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師。」警察職權行使法第7條定有明文。依證人陳建華前揭證述可知，被告遭攔查後即已透過被告所提供之身分資料查出被告有多項毒品前科，顯見當時被告並無因查證身分而有協同回警局之必要，則員警自不得以強制力將被告帶回警局，且觀諸被告當時趁證人陳建華疏未注意時，尚有徒步逃離現場之舉，亦徵被告不願前往警局之意已屬明確，縱然員警未對被告以上銬等方式直接施以強制力將被告帶回警局，惟被告既非（準）現行犯，又無帶回警局確認身分之必要，員警自應讓被告自由離去，而無再將被告帶回警局之理，被告最終雖同意協同警方回警局，顯然亦非出於自願性之同意，員警將被告帶回警局自難謂於法相符。
㈢員警採集被告尿液並非出於被告自願性的同意：
按第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。而採驗尿液係針對犯罪嫌疑人身體所為之強制處分，被告是否出於「真摯之同意」接受採驗尿液，其判斷標準自應與是否同意搜索採相同標準。本案被告雖有簽立同意採尿之勘察採證同意書在卷（見本院卷第15頁），且證人陳建華於本院審理亦證稱係於採尿前交由被告所書立（見本院卷第53頁背面），由形式觀之，固可作為被告同意採尿之證據，惟參諸被告至警局前，先無故受警員攔停機車查證身分，復於警方查知其為毒品列管人口並要求配合回警局採尿時，已表明拒絕之意，而經警員告知若不配合要請示檢察官強制採尿之旨時，即徒步逃離現場，此已再再表現被告不願接受採尿之意，嗣被告雖因體力不支而自知無法躲避，遂協同警員至警局並配合採尿，惟依當時被告所處情況，其在警局是否仍可拒絕採尿而獲釋，實未可知，在此情形下實難認被告係出於自願性同意接受採尿，是被告縱有簽立同意採尿之勘察採證同意書，然參酌上情，該同意書尚不足作為警方得為採取尿液之依據。
㈣本案不符合毒品危害防制條例所定之強制採尿要件：
⒈按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二
級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。」、「依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。」、「前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。」毒品危害防制條例第25條第1項、第2項、第3項分別定有明文。查被告因①施用第一級、第二級毒品案件，經本院以100年度審訴字第1444號判決分別判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定；②施用第二級毒品案件，經本院以100年度審易字第2218號判決判處有期徒刑5月確定；③持有第一級、第二級毒品案件，經本院以102年度簡字第208號判決分別判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月確定；④施用第一級、第二級毒品案件，經本院以101年度審訴字第669號判決分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定。上開①②所示之罪，嗣經本院以101年度聲字第734號裁定應合併執行有期徒刑1年4月確定，③④所示之罪刑，嗣經本院以102年度聲字第3429號裁定應合併執行有期徒刑1年8月確定，上揭各應執行刑接續執行，於103年2月21日縮短刑期假釋出監，迄103年11月4日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑，已執行論而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案發生時之104年9月7日，被告屬於毒品危害防制條例第25條第2項應定期採驗尿液之人無誤。
⒉依毒品危害防制條例第25條第3項規定所訂定之採驗尿液實
施辦法第10條規定：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」、第11條第1項規定：「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭)許可，強制採驗。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗。」由上開規定可知，本案被告於執行刑罰完畢後2年內，除由警察機關通知定期採驗尿液外，於其有事實可疑為施用毒品時，警察機關方得隨時採驗。惟查本件被告為警查獲時，身上並無毒品或施用毒品之器具，縱然被告有未依通知到場採尿之情形，除可向檢察官報請強制採驗之許可外，尚不足以作為懷疑被告有施用毒品之依據，警方僅因被告有未定期到驗之情形，而懷疑被告有施用毒品犯行，並無確切、客觀之事證，且亦未向檢察官報請強制採驗，自不得對被告依毒品危害防制條例相關規定施以強制採尿。
㈤本案違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，認均無證據能力：
⒈我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實
施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，藉以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。
⒉查，本案員警於查獲被告之時，並未在被告身上起出任何毒
品或施用毒品之器具，僅因被告有毒品前科且未按時到場驗尿，即未得被告同意予以採尿，雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然警員上開所為已違反法定程序甚明，且員警違反被告意願將被告帶回警局，並強制對被告採驗尿液，對被告人身自由及身體自主之干預範圍、拘束時間所造成侵害程度大於員警查緝犯罪之公共利益。再被告所犯為施用第一級及第二級毒品罪，法定本刑為5年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅。又被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，且本案被告既有未依通知到場採驗尿液之情事，警方自得依毒品危害防制條例規定報請檢察官許可強制採尿，而施用毒品者普遍對毒品有成癮性及依賴性，常有反覆施用毒品之行為，警方依法向檢察官報請許可強制採尿送驗後，應可獲得被告施用毒品之證據。查獲之員警無合理懷疑即對被告查證身分，並因而未依法定程序將被告帶回警局，被告為求離去而出於非真摯同意採尿，衡諸採驗尿液之結果係經科學方法鑑定所得，對此鑑定結果被告顯難再事爭執，若以採驗尿液之結果作為證據，顯不利於被告之訴訟防禦。從而，本案查獲警員為求查察犯罪，未能遵循法定程序，其情雖可諒解，惟就施用毒品案件，極易發生警方便宜行事，未有合理懷疑即任意盤查人民，且盤查對象若為毒品管制人口，亦常發生未能尊重是否配合採尿之個人意願，導致被採尿人是否確屬自願性同意迭生爭議，惟毒品危害防制條例就毒品管制人口採驗尿液之程序已有明確規定，警方依相關規定已得定期或隨時通知毒品管制人口到驗，如不到驗亦得報請強制採尿，已足以預防或查緝施用毒品之行為，並兼衡受管制者之自由、權利，經本院依比例原則及法益權衡原則予以衡酌上情後，認應排除本案違法程序所取得之被告尿液及因此衍生之尿液鑑驗報告作為證據使用，俾使員警就此類案件心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。
㈥綜上事證，可認本案員警違法採取之尿液及該尿液之送鑑結
果，均無證據能力，被告雖於法院審理時承認有施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，惟除被告自白外，卷內並無其他證據足以佐證被告確有於起訴書所載之時、地施用第一級、第二級毒品之行為，自不得以被告自白作為有罪認定之唯一證據。此外，復查無其他積極證據足以認定被告有起訴書所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告之犯罪尚屬不能證明，依法自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩到庭執行職務中華民國105年6月8日
刑事審查庭審判長法官鍾雅蘭
法官施育傑法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官徐珮綾中華民國105年6月8日