裁判字號：臺灣高等法院110年抗字第409號刑事裁定
裁判日期：民國110年03月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定110年度抗字第409號抗告人即受刑人 王孝綱 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國110年1月15日裁定（109年度聲字第1815號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人（下稱抗告人）甲○○因犯加重詐欺案件，經臺灣新北地方法院、臺灣嘉義地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，定應執行有期徒刑肆年等語。
二、抗告意旨略以：㈠按刑法第51條數罪併罰明文規定「分別宣告其刑之刑，依左
列各款所定其應執行者」，其中第五款之明定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。」㈡再按法律上屬於自由裁量，並非該無法律上有其外部界限及
內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判；後者則為法院秩序之理念所在，法院為裁判時二者均不得有所逾越在數罪併有二裁判以上應定其應執行之刑之案件，法院所惟行之酌定固屬自由裁量事項，然對於法院內部界限均仍應爰其拘束（最高法院97年度台抗字第513號裁定可供參考）。
㈢又按刑法第56條連續犯之規定，業於民國94年2月2日修正公
布刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，且採證上多於寬鬆，至過度擴張連續犯概念、併案浮濫，造成不公之現象，在修正後基於連續犯原為數罪之本質，反刑之（公平原則）考量過去視為連續犯之犯罪原則上應回歸數罪併罰之處罰以藉此維護刑罰之公正性。更按法院就裁量權之行使除不得逾越法律規範之外部界線外，尚應爰比例原則、公平正義原則之規定，謹守秩序之理，體察法律之規範，目的使其結果實質正當，合於裁量之內部界線，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並爰法律秩序之理念、法律感情及慣性例等，所規範且現階段之刑事政策，非祇在實現以往之報應主義之觀念，尤重在教化功能（高等法院98年度抗字第634號裁定）。
㈣據按實施新法以來，各法院對其罪犯所判之例，參照如「販
賣毒品例」，其被告所犯5次販賣行為判刑時，依分別判刑15年（5個15年計75年），後定其應執行之刑為18年6月；又如「強盜案件」所犯普通強盜案件6件，分別判刑5年6月（6個5年6月計33年），定其應執行之刑為6年半。再諸如：
⒈臺中地方法院98年度易字第2067號刑事判決，被告犯116件
恐嚇與詐欺等罪，恐嚇取財7件，各判處6個月（計3年6月）、詐欺罪109件判處3月(計20年7月)，共計24年1月，定其應執行之刑為3年4月。
⒉最高法院98年度台上字第619號判決被告犯27次詐欺罪（合計有期徒刑30年7月），定應執行刑為有期徒刑4年。
⒊基隆地方法院96年度易字第538號竊盜案，判處8月符合減
刑減為4月共計38件（合計12年8月）定其應執行之刑為有期徒刑3年。
⒋本院97年度上訴字第519號刑事判決，科處之行為（共計132年8月）定其應執行之刑，僅應執行18年。
㈤綜上所陳抗告人懇求給予抗告人一個公平的裁定，給抗告人
一個遷過向上勵自新的機會，一個從新從輕、最有利於被告之裁定，以為挽救破碎之家庭，避免衍生社會問題，絕不再犯云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款定有明文。參其立法意旨，除在緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任原則，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當，是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第440號裁定意旨參照）。
具體而言，於併合處罰酌定執行刑，應視行為人所犯數罪犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複程度較高，應酌定較低應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複程度則較低，自可酌定較高應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複程度更高，應酌定更低應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複程度甚低，當可酌定較高應執行刑。至個別犯罪犯罪情節或對於社會之影響、行為人品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已為斟酌之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。
四、本院查：原裁定就本件抗告人所犯如附表所示之3罪（宣告刑合計為有期徒刑4年7月），符合數罪併罰之規定，認檢察官本件聲請為正當，定應執行刑為有期徒刑4年，固非無見。惟原審就本件定應執行刑其裁量權之如何行使，並未說明任何理由，僅形式上說明本件係數罪併罰而已。而就本件抗告人個別犯罪之罪質、情節、非難性或其犯罪對於社會之影響，及行為人品性、智識、生活狀況、前科情形等各節，究竟有無衡量，實屬不明，揆諸前開說明，自難認為允當。抗告人提起本件抗告指摘原審定刑過重，本院自無從審酌原裁定是否妥適而予維持，應認本件抗告為有理由。又原審就其裁量權之行使既未附理由，尚難認其已實體審酌，為顧及抗告人之審級利益，故將原裁定撤銷並發回由原審法院重為裁定，以茲適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國110年3月18日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官張育彰法官王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官簡偉閔中華民國110年3月19日【附表】
編號123罪名三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財宣告刑有期徒刑1年7月有期徒刑1年8月有期徒刑1年4月犯罪日期108年5月16日至108年5月20日108年5月24日至108年5月31日108年5月15日至108年5月26日偵查(自訴)機關年度案號新北地檢108年度偵字第21080號嘉義地檢108年度偵字第4684號新竹地檢108年度偵字第8290號等最後事實審法院新北地院嘉義地院新竹地院案號108年度審訴字第1601號108年度金訴字第151號108年度金訴第179、189號判決日期108年10月21日108年12月30日109年3月16日確定判決法院新北地院嘉義地院新竹地院案號108年度審訴字第1601號108年度金訴字第151號108年度金訴字第179、189號判決確定日期108年11月26日109年3月23日109年7月13日是否為得易科罰金之案件否否否備註新北地檢109年度執字第4088號（刑期自111.02.27至112.09.26）嘉義地檢109年度執字第1447號（刑期自112.09.27至114.05.26）新竹地檢109年度執字第3943號（刑期自117.06.16至118.10.15）