裁判字號：最高法院96年台上字第5213號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五二一三號上訴人甲○○○
31號（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月三十一日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第一三號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一七七五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○○於民國八十五年間，曾因施用毒品及化學合成麻醉藥品二罪，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑三年四月及四月確定，經定應執行刑為有期徒刑三年六月；又於八十六年間因施用毒品罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年五月確定；經接續執行，於八十九年三月四日假釋出監， 嗣復 因撤銷假釋執行殘刑，於九十三年八月二十八日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款管制之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣海洛因意圖營利之犯意，先約於九十五年六月二十日左右，以新臺幣（下同）七十萬元代價，與綽號「砲仔」之男子，談妥販入後述扣案之海洛因及第二級毒品甲基安非他命（甲基安非他命部分，係上訴人基於供己施用之犯意而販入，此部分如後關於不另為免訴諭知部分所述），並先交付三十五萬元價款予「砲仔」，之後上訴人即尋找買主欲轉售販入之海洛因牟利，而於九十五年六月二十九日某時，與尋妥之買主 張簡 賜美 議定以某價格，將後述扣案之海洛因販賣予張 簡賜美 ，並約定翌日（即九十五年六月三十日）中午左右，在高雄市○鎮區○○○街○○○巷十四之二號三樓 張簡賜美 住處交貨，上訴人則於九十五年六月三十日上午十時許，至高雄市○○路橋附近某處，交付尾款三十五萬元予「炮仔」，而販入取得海洛因六包（含包裝袋，驗後淨重305.04公克，純度46.37%，純質淨重141.45公克）及供己施用之甲基安非他命二包（驗前淨重74.49公克，驗後淨重74.47公克）；上訴人並於同日（九十五年六月三十日）上午十一時四十三分許，以其所有之NOKIA牌行動電話（當時內置 蕭明忠 名義申辦之門號0000000000晶片卡），撥打張簡賜美所使用門號0000000000號行動電話聯絡，準備至約定地點交貨，同日（九十五年六月三十日）十三時三分，雙方仍以上述電話連絡海洛因交貨事宜（海洛因於電話中暗稱「軟的板子」），嗣於同日十三時四十四分許，上訴人抵達張簡賜美上揭住處附近時，仍以上述電話與張簡賜美連絡，約定在張簡賜美住處樓下交貨，然因張簡賜美所使用之上述行動電話，當時適由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，進行合法通訊監察，執行監聽員警獲悉上情，乃前往查緝，於九十五年六月三十日十三時五十分許，在高雄市○鎮區○○○街○○○巷○號前，查獲前來交貨之上訴人，當場扣押其持有之海洛因六包（含包裝袋，驗後淨重305.04公克，純度46.37%，純質淨重141.45公克）、其所有供其販賣海洛因聯絡使用之NOKIA牌行動電話一支，及其持有供己施用之甲基安非他命二包（驗前淨重74.49公克，驗後淨重74.47公克）。而張簡賜美因在住處樓下附近，見上訴人為警查獲即自行逃逸，並於同日十三時五十一分許，以電話連絡友人 黃子彰 告知此事等情。係以上訴人於警詢及偵查初訊中已先後供認：「九十五年六月三十日十時許，在高雄市○○路橋下附近，以七十萬元代價向『炮仔』之人購買扣案海洛因、甲基安非他命」；嗣於第一審亦供認係分二次各付款三十五萬元，向「砲仔」購買扣案之海洛因及甲基安非他命等語，復有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官九十五年六月九日95年屏檢瑞仁聲監續字第000069號通訊監察書、監聽譯文、通訊監察錄音帶、第一審勘驗筆錄、搜索扣押筆錄、願受搜索同意書、扣押物品收據、扣押物品目錄表等證據可稽；而扣案白色粉末六包經送鑑定結果，確含有海洛因成分，合計淨重305.04公克，純度46.37%，純質淨重141.45公克，有法務部調查局九十五年八月十一日調科壹字第220023785號鑑定通知書可憑；另扣案淡褐色晶體二包經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，合計驗前淨重74.49公克，驗後淨重74.47公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十五年八月八日編號9508-19號檢驗報告可按；為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖否認有被訴之販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：扣案之海洛因毒品係買來供己施用，因伊有糖尿病，施用量較大，才購買較多數量；為警查獲當天，係伊取得所買海洛因後，順道要去找張簡賜美問請律師的事，伊女友 劉家淑 因案被羈押，要託張簡賜美介紹律師，並非伊要將扣案之海洛因販賣予張簡賜美，至於伊與張簡賜美在電話中所說之『板子』係指電話卡，伊要拿電話卡交給張簡賜美選，當時伊身上有幾張電話卡等語；惟警方經由合法監聽程序所取得之電話監聽資料中，關於上訴人與張簡賜美通聯部分，上訴人與張簡賜美均供認乃渠等之對話，另關於張簡賜美與「阿文」或黃子彰通聯部分，張簡賜美亦供承係其本人與「阿文」或黃子彰間之對話，且經第一審法院勘驗比對該錄音內容與譯文相符；而毒品存在型態及施用方式，海洛因則呈粉末狀；施用海洛因者，多以摻入香煙吸食或摻水以針筒注射靜脈方式為之，且海洛因講求純度，交易時亦分不同純度，純度越高表示品質越佳，可由購買者自行稀釋施用或再行售出。另甲基安非他命係結晶狀，質地較硬，而海洛因則呈粉末狀，觸感較軟，故毒品交易者為掩飾犯行，規避查緝，均以「軟的」暗指「海洛因」，以「硬的」暗指「甲基安非他命」，應屬客觀經驗可得理解之事實。再參酌上開電話監聽內容，乃認定：「上訴人與張簡賜美於九十五年六月二十九日，即已約定在九十五年六月三十日中午見面交貨」、「張簡賜美與上訴人、『文仔』之對話內容，提到：『軟的』、『一件可以套（台語發音，即稀釋之意）成三、四罐』、『有動過』、『沒動過』；均含有可以稀釋之意思，此與海洛因為白色粉末狀、可摻成不同純度再次出售之特性相符。又提到：『一罐多少』、『03』、『12』、『25』、『26』、『27』，依其前後對話觀之，足認係指每單位之交易價錢」、「張簡賜美向『文仔』表示每罐價錢約『26』、『27』，其向上訴人表示之價錢則為『24』、『25』，且張簡賜美與『文仔』對話中，出現『我有賺沒賺都其次啦，你有賺就好了』、『八萬原本就賺少。沒關係，我想我沒再（在）用，讓你賺』，顯見張簡賜美在向上訴人購買及轉售給『文仔』之間，有意從中取得價差利潤」、「張簡賜美與上訴人通話後，既隨即致電『文仔』，向其推銷『一罐可以套（台語發音，即稀釋之意）成三、四罐』，價格約在『26』、『27』左右，並請『文仔』派人前來『試試看』及『取貨』，經『文仔』應允後，張簡賜美復表示將請人將貨品拿來、『文仔』可以派『 阿昇 』前來取貨，足認張簡賜美與『文仔』係在討論海洛因買賣之交易細節」。至於張簡賜美與「文仔」商議後，隨即致電上訴人之對話內容，張簡賜美要求上訴人拿「板子」至其住處，並指明須為「軟的」、「沒用過、沒動過的」，並提及價錢為「24」、「25」，顯係要求上訴人應依約前來交付海洛因。而上訴人攜帶扣案之海洛因抵達張簡賜美住處附近時，張簡賜美以電話詢問上訴人所在位置之對話內容，其中張簡賜美提到：「他催的要死，他在外面等」、「我下去拿就好，拿給他」、「我到樓下等你」，與前開監聽譯文中，張簡賜美所提「叫阿昇過來」、「叫幾個藥頭出來吃」，亦相吻合。上訴人所辯：「板子」係指行動電話晶片卡等語及張簡賜美於第一審附和其說之證詞，均與經驗法則有違，皆不足採。再以上開電話監聽對話內容，張簡賜美言及「拿一點板子過來」、「你叫他試試看」、「我叫 信佐 吃」、「我叫幾個藥頭出來吃」部分，上訴人雖據之辯稱：「此係張簡賜美要求被告（指上訴人）先拿一點海洛因樣品過來試吃，而張簡賜美後來也沒試吃到，顯見扣案海洛因毒品並非供交易之用」；然「拿一點板子過來」純屬口語，尚非一定表示數量很少之意；至於張簡賜美所提「找人試吃」，當屬上訴人交貨時之檢驗毒品純度方式，並不影響上訴人販賣海洛因犯行之成立。復以證人 劉保泰 即劉家淑之父雖於原法院上訴審證稱：「在被告（指上訴人）被抓的前一天，我有叫他替我女兒找律師」及張簡賜美於第一審具結證稱：「查獲那天被告到我住處，是因為他女朋友在高雄看守所，被告要求我帶他去找律師，希望讓她交保」，縱令堪認上訴人曾應劉保泰要求，欲委託張簡賜美代找律師等情；惟依上開電話監聽對話內容及其譯文，上訴人與張簡賜美於查獲當天所討論者，均與海洛因買賣有關，並未提及關於其女友劉家淑因案被羈押欲找律師處理之事。況且上訴人因販賣海洛因而前往張簡賜美住處，與其欲委託張簡賜美代找律師，二者顯可同時進行，要不因證人劉保泰、張簡賜美上開證言，即為有利於上訴人之認定。至於上訴人雖又辯稱：扣案之海洛因係供自己所用，其施用量甚大等語，另證人張簡賜美於第一審亦證稱：被告女友曾告知被告施用量很大云云；惟依行政院衛生署管制藥品管理局九十二年一月二十八日管檢字第113371號函所載，以一日二十四小時與一般劑量施用間隔、數量比例計算，一般人一日之施用海洛因純質量約在三十毫克至六十毫克間。而以上訴人於第一審所稱：摻入香煙中吸食方式施用海洛因，平均一天約施用二、三包煙，每包煙有二十支香煙，扣案之海洛因大概三個月即可施用完畢等語核計，扣案之海洛因淨重305.04公克，換算上訴人所稱之每日施用量即達約3.39公克（305.0490＝3.39）；而扣案之海洛因純度為46.37%，則上訴人每日施用海洛因之純質高達1.57公克（3.39〤46.37%=1.57）即1570毫克，顯已超出一般人單日施用海洛因之劑量（30至60毫克），是其所辯之施用海洛因份量、頻率，顯然違反常情，無可採信。分別於理由內詳加指駁或說明；並以海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，毒品危害防制條例第四條第一項所謂販賣，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利之目的，而有販入或賣出其一之行為，即足構成。是行為人主觀上以轉售營利之意圖販入第一級毒品，嗣雖未及賣出，仍無礙於販賣第一級毒品既遂罪名之成立；因認上訴人基於販賣營利之故意，販入扣案之海洛因毒品，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而上訴人於八十五年間，曾因施用毒品及化學合成麻醉藥品二罪，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑三年四月及四月確定，經定應執行刑為有期徒刑三年六月；又於八十六年間因施用毒品罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年五月確定；經接續執行，於八十九年三月四日假釋出監，嗣復因撤銷假釋執行殘刑，於九十三年八月二十八日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告於執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（構成累犯之要件，於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第四十七條，已經修正，該修正非屬單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」原則之適用，則關於上訴人累犯部分，應適用行為時法，原判決認上訴人不論依修正前之刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項，均構成累犯，對其並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，而應依裁判時之修正後刑法第四十七條第一項規定論上訴人為累犯，其適用法則，雖稍有可議，惟對上訴人應構成累犯之結果及本件判決本旨，均不生影響，本院逕予補正，附此敘明）；乃將第一審不當之科刑判決撤銷，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第三十七條第一項、修正前刑法第四十七條（原判決誤載為刑法第四十七條第一項），論上訴人以販賣第一級毒品（累犯）罪，並審酌上訴人明知第一級毒品海洛因對人體之嚴重危害性，竟為圖私利而販賣，助長施用毒品之氾濫，戕害他人身心，且查獲毒品數量淨重高達305.04公克（純度46.37%），犯罪手段及情節嚴重危害社會治安及破壞善良風氣，又其犯後飾詞圖卸，雖尚未交貨即被查獲，惟其犯罪並無特殊之原因與環境，在客觀上不足以引起一般同情，顯無任何情堪憫恕之情狀，自無從適用刑法第五十九條酌減其刑等一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之海洛因粉末六包經送驗結果，確屬於第一級毒品海洛因成分（驗後淨重305.04公克，沾有海洛因之包裝袋重10.22公克，該包裝袋因無法與海洛因析離，應將整體視同毒品），有法務部調查局鑑定通知書在卷可按，並經第一審勘驗，製有筆錄及照片可參，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收併銷燬。至於鑑驗所耗用之海洛因，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又扣案之NOKIA行動電話一支，係上訴人所有供其與張簡賜美聯繫販賣海洛因所用之物，依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。門號0000000000號之晶片卡一枚（原內置於扣案之NOKIA行動電話內），因該門號係以案外人蕭明忠名義申辦，有和信電訊股份有限公司九十六年七月十二日函所附之申請資料在卷，足認非屬上訴人所有，自不得宣告沒收。復敘明上訴人犯罪時間，雖在中華民國九十六年四月二十四日以前，但所犯之罪，係屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第七款所定不予減刑之情形，自不予減刑，另上訴人被訴販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應不另為免訴諭知所憑之證據及其理由。經核於法尚無違誤。上訴人之上訴意旨略稱：（一）依卷附電話監聽資料顯示，張簡賜美僅要求上訴人攜帶一些「板仔」供其參考，雙方尚未達成交易，況且上訴人所攜物品，若非張簡賜美欲購買之物，亦無完成買賣之可能；更何況上訴人於獲案當日尚未與張簡賜美見面，亦未將扣案之海洛因交予張簡賜美，即為警查獲，縱令其有販賣海洛因毒品之意圖，亦僅止於未遂階段。原判決僅憑張簡賜美與「阿文」之通聯內容及電話監聽譯文，即認上訴人應負販賣第一級毒品海洛因既遂罪責，有理由不備之違法。（二）原判決未認定上訴人與張簡賜美達成海洛因毒品交易之數量及價格，有判決不適用法則之違法。（三）卷內並無上訴人與張簡賜美於九十五年六月二十九日之電話通聯紀錄及其譯文，足證彼二人於九十五年六月二十九日即就買賣海洛因毒品之數量及價格達成協議，而上訴人與張簡賜美於九十五年六月三十日上午十一時四十三分二十九秒之電話通聯紀錄，亦未言及前已談妥海洛因交易細節之事，則即令有原判決所認定之海洛因毒品交易，上訴人交易之對象究係所謂「白河那邊」，還是張簡賜美本人，仍非明確。再依上訴人與張簡賜美之電話監聽資料及其譯文，張簡賜美祇是要求上訴人先拿「板子」過來，讓人試吃而已，並未要求上訴人將海洛因整批拿過來，足認上訴人與張簡賜美根本未談妥海洛因毒品交易之事，原判決執上開監聽資料及其譯文，認定上訴人與張簡賜美於九十五年六月二十九日即就買賣海洛因毒品之數量及價格達成協議，有判決理由矛盾之違法。（四）扣案之海洛因毒品分成六包，計一大包、五小包，該大包重二四二點二五公克，五小包其中一包重一四點八公克，另四包均重一四點七五公克，有第一審勘驗筆錄可資佐證，則上訴人將向「炮仔」購買之海洛因全數轉售予張簡賜美，何以要分成重量不一之六包？而警方在黃子彰高雄市○鎮區○○○街○○○巷○○號四樓住處查扣之物品，僅有張簡賜美交代黃子彰收起來之安非他命而已， 黃子彰復 祇供稱曾看過別人向張簡賜美購買安非他命，況且張簡賜美經檢察官提起公訴之另案，亦僅指訴張簡賜美涉嫌販賣安非他命，其尿液經檢驗亦祇有安非他命陽性反應，則其何庸向上訴人購買海洛因？再參酌上訴人尿液經檢驗呈嗎啡陽性反應乙事，足認上訴人有施用海洛因之習慣，其既須海洛因供己施用，又怎能認定扣案之六包海洛因均係供作販賣予張簡賜美之用？原判決就上開有利於上訴人之證據，未說明不予採納之理由，顯屬理由不備等語。惟查：毒品危害防制條例第四條第一項所謂販賣，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利之目的，而有販入或賣出其一之行為，即足構成。是行為人主觀上以轉售營利之意圖販入第一級毒品，嗣雖未及賣出，仍無礙於販賣第一級毒品既遂罪名之成立。依原判決所確認之事實，上訴人係基於販賣海洛因意圖營利之犯意，於九十五年六月二十日左右，以七十萬元代價，向綽號「砲仔」之男子，販入扣案之海洛因毒品及甲基安非他命；則其於獲案當日縱未與張簡賜美見面，復未將扣案之海洛因交予張簡賜美，仍無礙於其販賣第一級毒品既遂罪名之成立。上訴意旨（一）執其於獲案當日尚未與張簡賜美見面，亦未將扣案之海洛因交予張簡賜美，其縱令有販賣意圖，亦僅止於未遂云云，殊屬誤會。又依原判決事實認定，上訴人已與張簡賜美達成販賣扣案海洛因予張簡賜美之合意，至於價格究竟若干，雖因上訴人及張簡賜美堅不吐實，致依卷內證據資料無從認定，惟此仍無礙於本件販賣第一級毒品罪名之成立。上訴意旨（二）執此指摘原判決不適用法則，自非有理由。又證據之證明力如何，事實審法院有自由判斷之權，苟其判斷，未違背經驗法則、論理法則，即不能任指為違法。原判決依憑上訴人於九十五年六月三十日十一時四十三分，與張簡賜美之電話通話紀錄及其譯文記載上訴人稱：「昨天說十二點是我說的」及張簡賜美回應：「哪有跟你說十二點，跟你說今天」等情，認定上訴人與張簡賜美於通話前一天（即九十五年六月二十九日），已約定在九十五年六月三十日中午見面交貨；乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，既未違法，與上引卷內證據資料之內容，亦無牴觸。上訴意旨（三）以此指摘原判決理由矛盾，亦非有理由。至於上訴意旨
（四）乃置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，僅就事實審法院證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，顯非有理由。綜上所論，本件上訴為無理由，應予駁回。又本院為法律審，上訴人提出之臺灣高雄地方法院檢察署檢察官九十五年度偵字第二二三二０號、二三０一九號起訴書影本乙份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告影本及真實姓名對照表影本各乙份，均無從斟酌，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月四日
Ａ附錄法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。