裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第84號刑事判決
裁判日期：民國104年02月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第84號上訴人即被告 廖章智 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第812號中華民國103年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度毒偵字第1309號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖章智前於民國98年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第2038號判決判處有期徒刑10月確定，再於99年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第113號判決判處有期徒刑9月確定，上開2案嗣經臺灣彰化地方法院以99年度聲字第496號裁定合併定應執行刑有期徒刑1年4月確定，甫於102年1月28日縮短刑期假釋出監，並於102年3月25日假釋期滿未經撤銷而以已執行完畢論。詎廖章智仍不知悔改，猶基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月21日晚間8、9時許，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○巷○○號之住處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合後，置於玻璃球吸食器內（玻璃球吸食器未扣案），以火燒烤而吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年7月22日上午10時許，經警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所核發之鑑定許可書，在彰化縣警察局芳苑分局萬興派出所對其採尿，尿液檢驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力方面：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。本案被告廖章智於彰化縣警察局芳苑分局萬興派出所所採集之尿液，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局刑警大隊委託正修科技大學超微量研究科技中心鑑定，就該正修科技大學超微量科技研究中心尿液檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。因本件被告廖章智及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於本判決下列所引各項證據之證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意本案下列各項證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是本案卷內為本判決所引之各項傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
二、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。倘5年內已經再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。查被告廖章智前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院以87年度上訴字第2367號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，期滿時因認其有繼續施用毒品之傾向，由該院於87年8月19日裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣於88年1月8日裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，而於同年8月31日保護管束期滿，由該院於88年10月26日以87年度上訴字第2367號判決免刑確定在案。嗣被告於90年8月12日再犯施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第3208號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，後認無繼續戒治必要，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第495號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，其於91年3月14日釋放出所，於91年8月15日保護管束期滿。後被告又於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，再犯施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第15
8號判決判處有期徒刑1年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告既已於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品犯行，並經法院判處有期徒刑確定，揆諸上開說明，即與「5年後再犯」之情形有別。從而，檢察官就本案提起公訴，於法並無不合。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告廖章智迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見103年度毒偵字第1309號偵查卷第3頁至第8頁、第9頁反面、第44頁、原審卷第46頁反面、第49頁反面、本院104年1月27日審判筆錄），且被告於上開時間、地點經警採集尿液送正修科技大學超微量研究科技中心，以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應乙情，亦有臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號）各1件在卷可稽（見偵卷第13頁、第14頁、第15頁），足認被告上開自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，是核被告廖章智所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
被告為供施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡次查被告於98年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院
以98年度訴字第2038號判決判處有期徒刑10月確定，再於99年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第113號判決判處有期徒刑9月確定，上開2案嗣經臺灣彰化地方法院以99年度聲字第496號裁定合併定應執行刑有期徒刑1年4月確定，甫於102年1月28日縮短刑期假釋出監，並於102年3月25日假釋期滿未經撤銷而以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢又按犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第
1項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。經查，被告廖章智於警詢時雖已供出其所施用上開毒品來源為綽號「大目仔」之人，並指認「大目仔」即為 黃欽儀 等情，有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1件在卷可稽（見偵卷第12頁），惟經原審發函彰化縣警察局芳苑分局詢問本案是否有因被告供出施用毒品來源，就其所施用毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，承辦本案警員 陳政彥 覆以：本案發動偵查依據係彰化縣警察局刑事警察大隊偵查第三隊針對黃欽儀實施通訊監察，發現被告與黃欽儀聯繫甚密，通訊內容並涉有被告向黃欽儀購買毒品施用之嫌疑，因而請被告配合調查，並採集其尿液送驗等語，有職務報告1件在卷可佐（見原審卷第42頁），足見被告所供出之毒品來源黃欽儀早已為具有偵查犯罪職權之司法警察實施通訊監察偵查中，與旨揭規定須因被告供出來源而查獲之要件尚有未合。復經原審函詢臺灣彰化地方法院檢察署，並經臺灣彰化地方法院檢察署以104年1月23日彰檢文正103毒偵1309字第02898號函回覆：「經查結果，並未因廖章智供出上手電話而分案追緝上手情形」等語，有該函文附卷可參（見本院卷第35頁）。且本件確查無其他證據證明被告廖章智確實有供出本案施用之毒品來源因而查獲上手之事實，是被告於本案就被訴施用第一、二級毒品犯行自均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，亦附此敘明。
三、原審以被告廖章智本案之上開事證明確，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11前段、第55條、第47條第1項等之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告廖章智因施用毒品案件，多次經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處有期徒刑後，仍再次施用毒品，顯示其戒毒意志不堅，兼衡其犯後坦承犯行，並供出所施用毒品之來源，雖與毒品危害防制條例第17條第1項之要件未合，然非不得由法院作為審酌其犯後態度所考量之事項，認其犯後態度良好，暨其自述此次係因肋骨骨折，為求止痛始施用毒品之犯罪動機，其教育程度為國中畢業，家庭狀況為未婚無子女，職業為臨時工，無固定薪水，若有工作每日收入約新臺幣800元至1千餘元（見原審卷第50頁反面至第51頁）等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。末並敘明：被告用以施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器為其所有，然未扣案，且已為其所丟棄乙節，業據被告供述在卷（見原審卷第50頁反面），既無證據證明該玻璃球吸食器現仍存在，為免將來執行困難，而不予宣告沒收等情。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴並未提出有利之事證，僅以其確有心戒除毒癮，並已真心改過，且本件犯後已久未再施用毒品等情，請求從輕量刑。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國104年2月17日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志德中華民國104年2月17日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。