裁判字號：最高法院92年台上字第423號刑事判決
裁判日期：民國92年01月23日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四二三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○被告甲○○
丁○○乙○○右二人共同選任辯護人 吳東一 律師被告戊○○右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年四月十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第六四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第八九二二、八九四三、九四○一、一○三三一、一四四○七、一四四○八、一五九一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、丁○○、乙○○及戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人即被告丙○○原係台北縣政府（下稱縣政府）秘書室薦任第九職等秘書，負責審核縣政府工務局（下稱工務局）依法簽請縣長核閱之各項文稿，係依據法令從事公務之人員，因其曾任工務局長，深諳建築及山坡地開發等法令。被告戊○○（涉嫌收賄、偽造文書另案併辦審理）原係縣政府建設局技正，亦為依據法令從事公務之人員，並擔任設於台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號三樓立昌工程顧問有限公司（下稱立昌公司，名義負責人係戊○○之父 羅傳能 ，經理有 吳崑光 、陳妙玲、職員 王儀婷 、 魏雅芬 、 林靜娟 、 于學強 等人）之實際負責人。 陳雪兒 （係九籙開發有限公司之負責人，下稱九籙公司，總經理 馮毅 ）因與家族所有如原判決附表一所示之十三筆山坡地，係位在台灣省自來水股份有限公司第一區管理處（以下簡稱自來水公司一區處）所轄景美溪上游水源、水質、水量保護區範圍內，且該基地可能位於該公司自來水取水水源體（含河川上游及支流）水平距離一千公尺以內，依內政部民國七十九年十月三十日台內營字第八四七一○九號函頒「非都市土地山坡地住宅社區審議規範（以下簡稱本件審議規範）」第五條第二目規定，可能不得申請住宅社區之開發，依法不太可能核發開發許可，竟積極設法尋找管道，冀圖順利申請獲准許可開發上開山坡地俾建屋出售營利。後透過友人介紹認識戊○○，誤以戊○○任職縣府建設局，較能順利獲准開發，而於八十一年十二月五日，至立昌公司與戊○○簽訂書面委託契約書，以立昌公司為受託人，委託戊○○申辦山坡地整體開發，委託費用計新台幣（下同）八百萬元。戊○○為使申請案較易獲准，乃指示陳雪兒以立昌公司設址為事務所，申准設立「財團法人台北縣私立九籙社會福利慈善事業基金會」（下稱九籙基金會，董事長為陳雪兒，常務董事為 李憲昌 等人）。再以該基金會為申請人，以興辦社會福利慈善事業「石碇九籙老人安養中心（下稱九籙安養中心）」名義提出申請山坡地住宅社區之開發（下稱石碇九籙開發案），並另促使陳雪兒購得坐落上開土地近旁地勢至為陡峭之同小段第○六九號山坡地，作為傾倒廢土場所，連同上開十三筆山坡地共十四筆，面積合計約二十一公頃左右，合併開發，再將費用提高至一千二百萬元。戊○○先行去函向自來水公司一區處查詢本件申請開發之基地（山坡地），是否位在水公司所轄水源、水質、水量保護區內，及請求於完成開發後供水。自來水公司一區處於八十二年三月二日以八二台水一工字第一三八五號函覆立昌公司謂：「經查其申請位置：（一）、在本公司景美溪上游水源水質水量保護區內；（二）、其位置於橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，水平距離無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約為一五○○公尺、距石碇溪本公司取水站約三七五○公尺；
（三）目前雖不致於影響水源、水質、水量，惟仍須依水源保護區管制事項，以不得污染水源為原則。」，戊○○於收到該覆函後，即檢附在申請書，於八十二年四月十五日，向縣政府該管工務局申請山坡地住宅社區開發許可之申請。該案承辦人員即工務局建築管理課技士 林慶熹 即依例辦理會勘審查，經工務局、建管、土木、都市計劃、水利、地政局、農業局、環保局等單位各派承辦人一人會勘後，依各自之權責（林慶熹兼代表工務局會勘），填寫會勘意見表（僅就自己權責部分對會勘情形提供意見），再由林慶熹彙整，製成會勘審查紀錄，簽依行政流程，經工務局局長核閱後，轉呈縣長秘書、主任秘書及縣長等審核。丙○○時任縣府秘書，負責審核工務局各項文稿。丙○○於八十二年九月十三日審核該案文稿過程中，先在石碇九籙開發案之上開會勘審查紀錄表上，擇定其中八項，以紅筆打「ˇ」，並簽註意見，要求以書面具體說明憑參，而將該案退回工務局，通知立昌公司提出補充說明。此時陳雪兒深恐無法審核通過，即於同年十月間，經由戊○○認識核稿秘書丙○○，戊○○並表示丙○○能協助通過開發案。同年十月間某日，戊○○以丙○○、甲○○夫婦結婚三十週年紀念日為由，邀同陳雪兒至台北市○○○路○段雲松餐廳設宴為丙○○夫婦慶祝。席間，陳雪兒不知丙○○於八十二年十月一日起，已不負責審核工務局文稿，仍向丙○○詢問石碇九籙開發案審核情形，復深信丙○○能協助通過審核，遂將於台北市○○路附近某銀樓購得之一套加拿大楓葉金幣四枚（一盎斯二枚、二分之一盎斯二枚）價值共約二萬餘元，致送丙○○。丙○○竟利用陳雪兒陷於錯誤之際，收受該四枚金幣，以此利用職務上之機會詐取財物。嗣立昌公司收受工務局通知後，乃就丙○○所指各項，提出補充說明書，並於八十二年十一月間陳送工務局。由承辦人即同局建築管理課技士 許國維 （按原承辦人林慶熹於八十二年八月十一日調任國宅局課長），簽請核閱，經工務局長 鄭淳元 核閱後，呈送至秘書室，因秘書職務輪調改由另一核稿秘書 郭吉仁 依法審查。因秘書郭吉仁認本案係位於水源水質水量保護區，不宜許可開發，於八十二年十二月二十三日簽請縣長核閱，縣長 尤清 乃於八十三年一月二十七日核示：「不准許並婉復申請人」定案。台北縣政府並於八十三年三月二十五日以八三北府工建字第一○三○九七號函，函復立昌公司並副知九籙基金會，略以「……因位於水源、水質、水量保護區內，為維護水源，確保水質，歉難同意開發……」等語。詎戊○○於收到該函之正、副本後（按九籙基金會之事務所亦登記與立昌公司同址），並未轉知陳雪兒。及至八十三年十一月間， 陳女 親赴該縣政府面詢縣長，始獲知該案已被駁回定案。迨至八十四年五月二十二日，經調查局人員持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官搜索票赴台北市○○路○段○○○號十三樓之一丙○○住處搜索，當場扣得二分之一盎斯加拿大楓葉金幣二枚等情。因而撤銷第一審關於丙○○違背職務收受賄賂及不正利益部分之判決，改判論處丙○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物之罪刑（處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權叁年。丙○○另被訴行賄罪部分，業據第一審判決無罪，並經原審前審駁回檢察官在第二審之上訴確定在案）；又原判決綜合調查證據之結果，認丁○○、乙○○被訴牽連涉犯圖利及公務員登載不實罪嫌、戊○○被訴涉犯行賄罪嫌之犯罪部分，渠等之犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知渠等此部分均無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴；固均非無見。查本件原判決認陳雪兒不知丙○○於八十二年十月一日起，已不負責審核工務局文稿，仍向丙○○詢問九籙開發案審核情形，復深信丙○○能協助通過審核，遂交付加拿大楓葉金幣四枚予丙○○。丙○○竟利用陳雪兒陷於錯誤之際，收受該四枚金幣，以此利用職務上之機會詐取財物，固已說明其所憑之證據及理由。惟按貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，以該公務員有假借職務上之機會，施以詐術為必要。而所謂「施以詐術」之手段，固不以積極的欺罔方法使人陷於錯誤為限，即「利用」他人之錯誤，而使其為財物之交付，亦包括在內。換言之，「利用」他人之錯誤，亦可視為施用詐術之行為。因之，在此種情形，行為人係將「他人的錯誤」視為詐術方法的一種，加以「利用」，圖使他人為財物之交付，若行為人並無「利用」他人錯誤之行為，僅係該他人自己單純之錯誤而支付財物，因該行為人並無「利用」該他人錯誤之行為，亦難認該行為人係因「施用詐術」而取得財物。又施用詐術，亦有以不作為之方式為之者，但以行為人依法令負有告知事實義務為前提，行為人因故意不為告知，致對方基於錯誤而為財物之交付，仍應負詐欺之罪責，若行為人並無告知義務，或行為人之不為告知與對方基於錯誤所為之給付間，並無因果關係，仍難成立不作為之詐欺罪。查本件同案被告陳雪兒於八十四年四月二十八日法務部調查局供稱，「當時本開發案已通過工務局之審核，適送至丙○○處核稿，我為博渠之好印象，便致贈乙套價值二萬餘元之金幣予 邱某 （當日邱某夫婦適為三十週年結婚紀念日）」，於偵查中仍稱：於丙○○三十週年結婚紀念日時贈送一套楓葉金幣等語，果屬非虛，則陳雪兒之贈送四枚加拿大楓葉金幣（價值約二萬元）係因參加丙○○結婚週年紀念宴會，基於一般社交往來之餽贈，雖其時陳雪兒誤認丙○○仍擔任審核工務局文稿之職，若丙○○收受陳雪兒致贈之上開金幣，係基於一般社交餽贈而收受，其縱有違反公務員不得收受逾越一定價額餽贈之規定，然陳雪兒之交付上開金幣似非丙○○「利用」陳雪兒之錯誤而使之交付，能否謂丙○○即有施用詐術之行為，非無疑竇，究竟丙○○如何「利用」職務上之機會，如何「利用」陳雪兒之誤認，或丙○○有無告知義務而未為告知，致陳雪兒基於錯誤而交付上開加拿大楓葉金幣，並未於原判決說明其所依憑之證據及理由，揆之上開說明，遽認丙○○應負貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，難謂無調查職責未盡及判決理由未備之違法。另公訴意旨認丙○○尚涉犯刑法第二百十三條登載不實文書之罪嫌部分（見起訴書第四四、四五頁，起訴書記載為偽造文書罪），亦未見原判決於理由中予以論斷，難謂無判決理由不備之違法。再原判決事實欄認定丙○○收受加拿大楓葉金幣四枚之時間係八十二年十月間，原判決理由內並敘明以陳雪兒及馮毅之證言為依憑之證據（見原判決第八頁倒數第三行），然該證人馮毅於調查局原稱：其係於八十二年十一、十二月時陪同陳雪兒購買加拿大楓葉金幣四枚（見八十四年度偵字第九四０一（二）卷第一一至一二頁）、陳雪兒則稱其於八十二年十月贈送丙○○金幣，原判決認定丙○○收受系爭金幣之時間，其所依憑之證據，顯有矛盾，究竟以何者為可採，並未據原判決說明證據取捨及判斷之理由，自非適法。又原判決所引用證人馮毅於調查局之證詞證明陳雪兒確有贈送丙○○加拿大楓葉金幣四枚，其「價值約四萬」（見原判決第八頁倒數第三行），與馮毅於調查局實際所供述係「價格約二萬元」（同上偵查卷第一一至一二頁）不同，原判決上開部分似係誤載，其後又就馮毅在調查局稱「金幣價值四萬元」之筆錄論斷為不可採（見原判決第三一頁第三、四行），亦屬贅論。再原判決附表一、附表二均為事實欄之一部分，原判決事實欄載明：「……扣得附表二編號二所示加拿大楓葉金幣（二分之一盎斯）二枚」，然原判決附表二編號二內，並無加拿大楓葉金幣（二分之一盎斯）二枚之記載，亦有疏漏。另原判決理由貳、四（一）以貪污治罪條例業於九十年十一月七日修正公布，比較新舊法，以修正後之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段，應適用修正後法律，並認丁○○、乙○○二人或同案被告陳雪兒並未獲得不法利益，而認丁○○、乙○○均不成立圖利罪責，但查原判決並未說明其如何認定丁○○、乙○○並無獲得不法利益之理由及判斷之依據，其判決理由已嫌欠備。又原判決以證人王儀婷於偵查中證述其在桃花紅大酒家內與戊○○、丁○○、乙○○共同商議如何虛偽標示基地位置圖等語，認其前後所稱不一，難以採信，並認乙○○、丁○○堅決否認有至桃花紅大酒家指導立昌公司戊○○、王儀婷作紙上測繪本件開發基地位置之事云云。然王儀婷於法務部調查局證稱：在台北市○○○路附近之桃花紅酒店內，戊○○與丁○○、乙○○當場議定虛偽標示之基地位置等語，而乙○○於偵查中亦自承「有受邀至桃花紅大酒家喝酒」，「與戊○○、王儀婷、丁○○等人研討如何標示基地位置」，並有證人 吳崑山 、林明輝之證言可資佐證（見八十四年度偵字第八九四三號卷第三０、一一一至一一三、一二七至一二八頁，見原判決第四０頁倒數第一行至第四五頁第二行），如屬無訛，乙○○與丁○○、戊○○、王儀婷等人共同於桃花紅大酒家闢室飲宴，及研討如何標示基地位置部分，似非全然無據，且乙○○事後於便簽上記載申請位置「水平距離無名澗溪約八七０公尺」，是否即係渠等在酒家飲宴時研討商訂之內容，而八十二年二月下旬某日，戊○○邀約丁○○、乙○○及王儀婷共同至台北市○○○路附近之桃花紅大酒家闢室飲宴並密商虛偽標示基地位置等情，起訴書犯罪事實中既已敘及（見起訴書第八頁），則丁○○、乙○○有無對於違背職務之行為或對於職務上之行為收受不正利益，戊○○有無行賄罪責，亦有進一步查明之必要。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認丙○○、丁○○、乙○○、及戊○○部分均有撤銷發回更審之原因。又原判決關於丙○○被訴牽連涉犯刑法第二百十三條之罪部分及原判決不另為無罪諭知部分（原判決理由壹、二部分），基於審判不可分原則，應併予發回。另戊○○涉犯行使公務員登載不實之文書罪（起訴書及原判決記載為行使偽造文書罪）部分雖未經起訴（見起訴書第四七頁），若與其涉犯行賄罪部分有裁判上一罪之關係時，亦應一併予以審酌，合予敘明。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官就被告甲○○部分之上訴意旨略以：原審認定丙○○於八十二年十月一日起調整核稿職務，不負責審核工務局文稿，陳雪兒於八十二年十月間在雲松餐廳贈送其楓葉金幣，係犯利用職務機會詐取財物罪云云，然丙○○與其妻甲○○曾與陳雪兒在大富豪同樂，於八十二年八月至同年十月四日止受取不正利益，從而其等於八十二年十月一日前收取之不正利益，應細分犯對於職務上之行為收受不正利益罪及與依據法令從事公務之人員共同犯前開之罪，原判決適用法律顯有錯誤云云。
惟查原判決綜合調查證據之結果，以陳雪兒係於雲松餐廳內主動將系爭加拿大楓葉金幣四枚贈送丙○○，系爭加拿大楓葉金幣應係丙○○自行收受，甲○○並無共同收受金幣賄賂之犯行。另依甲○○於法務部調查局、偵查時所供各節，足認甲○○事前並不知情，自與丙○○無犯意之聯絡及行為之分擔。又依證人 劉麗娜 所稱，丙○○至大富豪消費，均係其代為安排，並由丙○○以給付現金或信用卡刷卡之方式結帳，從無陳雪兒前來付帳之事；依據中國信託、亞洲信託檢送之丙○○信用卡消費明細、丙○○同一時段在大富豪消費付帳之部分資料（僅有八十二年八月十日至八十二年十月四日之消費資料），認八十二年八月十日至十月四日十次消費，均係丙○○自行付帳無誤；對於陳雪兒於法務部調查局、偵查中指稱代丙○○支付大富豪ＫＴＶ消費帳款之供述、證人魏雅芬於法務部調查局所稱之收取大哥大時間及事實並不明確或記憶模糊，其等所為之證言如何不可採或不足為甲○○不利之認定，均已在判決中一一指駁，並詳述其理由。就收受大哥大部分，亦依據證人 李惠珠 、 李政東 之證言，認立昌公司之戊○○託該公司申請電話二次，第二次之大哥大價格為二萬九千元，由李政東向丙○○送貨並收款，另依據證人魏雅芬於第一審結證補充說明該大哥大係折疊式，核與扣案之直立式大哥大亦屬不同。而八十二年七月二十四日至二十六日戊○○對魏雅芬之通話，僅能證明立昌公司有幫丙○○申請大哥大，尚不能據以認定戊○○有代丙○○支付該大哥大費用，或丙○○曾收受戊○○大哥大之賄賂。對於證人魏雅芬於法務部調查局、第一審中陳述應係由立昌公司支付價金、於法務部調查局陳述電話費用記憶中約一萬至二萬、扣案之大哥大係由茂騰公司交付立昌公司等語，不足為甲○○不利之認定，亦於判決中一一詳述其證據取捨及判斷理由。就甲○○收受二十萬賄款部分，依陳雪兒、甲○○於法務部調查局之陳述，認甲○○曾交付陳雪兒一只手錶，陳雪兒始給付二十萬元，應屬實情。對陳雪兒另稱甲○○陸續需索約二十萬元，並無證據足資證明。而甲○○於法務部調查局、偵查中陳稱曾向陳雪兒借五、六萬元，迄今未還（偵查卷第一卷第三一頁、第四七頁），雖與陳雪兒於偵查、審理中所稱相符，然甲○○並非公務人員，亦無證據證明甲○○與丙○○就向陳雪兒借款五萬元之部分有犯意聯絡及行為分擔，縱陳雪兒係因有求於丙○○，始出借甲○○五萬元，亦難遽認甲○○涉犯貪污治罪條例之收受賄賂罪。此外並無證據足以證明甲○○有公訴意旨所指之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判諭知甲○○無罪，已詳述其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查原判決綜合調查證據之結果，認無積極證據足資證明甲○○有與丙○○共同收受賄賂及不正利益之事實，已詳述其證據取捨及判斷之理由，縱未進一步以丙○○於八十二年十月一日起調整核稿職務，區分八十二年八月至同年十月四日止丙○○、甲○○涉犯受取不正利益之行為，適用不同法條予以說明，亦不影響原判決對於事實之判斷，而於判決本旨不生影響。檢察官上訴意旨所指各節，或未據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，或對於不影響於判決結果之枝節問題，任意指為違法，核非適法之第三審上訴理由，應認對甲○○部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月三十日