裁判字號：最高法院97年台上字第4432號刑事判決
裁判日期：民國97年09月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四四三二號上訴人甲○○選任辯護人 黃政雄 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第一三０七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第三七二一號，追加起訴案號：同署九十六年度偵字第一六八００、一七九０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、強制性交Α女、甲女部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○強制性交Α女、甲女（以上二人人別資料均詳卷）之犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論上訴人以強制性交二罪，各處有期徒刑三年六月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於上開部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）原審未調查上訴人交付Α女新台幣（下同）二千元是否為其與上訴人性交之代價，遽認上訴人係違反其意願而強制性交，與經驗法則有違，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）甲女就上訴人於為性行為時是否戴保險套、離開ＭＴＶ店後曾否打電話給伊等事實，證述不一，其證言顯有瑕疵，原審採為不利於上訴人之認定，顯有判決理由不備之違誤。（三）原審就上訴人聲請對上訴人、Α女及甲女為測謊鑑定，未予准許，亦未說明其理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法等語。惟查：（一）證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法。原判決於理由說明：證人即為上訴人與Ａ女調解之桃園縣八德市市民代表 張富 於原審審理證稱：和解當時Ａ女默認有收受上訴人二千元等語。所謂「默認」屬於證人推測之詞，況所言縱然屬實，惟該二千元係Ａ女以每小時一千元陪伴上訴人觀看ＭＴＶ之代價，並非性交易之對價一節，已為上訴人所坦承。則上訴人辯稱係以二千元代價與Ａ女合意為性交行為云云，不足採信等情。已就該二千元調查釐清，並依憑卷證資料詳加指駁。此屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權合法行使，核與證據法則無違，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，尚不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。（二）告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；如其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信（本院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。原判決理由肆、五敘明甲女對於為性行為時上訴人是否戴保險套，及離開ＭＴＶ店後上訴人曾否打電話給伊等情節，前後證述或有不一，但甲女就上訴人恐嚇以「叫小弟輪姦」等詞而為強制性交犯行之指訴，始終一致且明確。參酌於該情形下，本難期被害人詳細記憶所有受創之細節。甲女之指訴並無證據顯示存有不可憑信之瑕疵，應可採信等情甚詳（見原判決第三頁）。核屬法院判斷證據證明力之職權行使，不能指為違法。上訴意旨就此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，無違法可言。原判決既認本件上訴人強制性交Α女、甲女之事實已明，上訴人之犯行洵堪認定，自係認無再對上訴人、Α女及甲女進行測謊，另為無益調查之必要，且原判決就甲女前後不一之證詞，業已說明其取捨判斷而得心證之理由，顯與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合，不得據為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、強制性交乙女部分按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段亦規定甚明。本件原判決就上訴人所犯強制性交三罪，係以數罪併罰論處，上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。惟其上訴理由僅就前揭原判決撤銷第一審關於上訴人強制性交Α女、甲女部分之科刑判決，改判論以強制性交二罪刑部分有所敘及，而對原判決撤銷第一審關於上訴人強制性交乙女（人別資料詳卷）部分之科刑判決，改判論以強制性交罪刑部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十七年九月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月十六日
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