裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第5034號刑事判決
裁判日期：民國113年11月27日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第5034號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告高慧豐上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度金訴字第311號，中華民國113年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第82528號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於高慧豐罪刑部分撤銷。高慧豐犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
事實
一、高慧豐自民國112年12月1日起、 王瑞翎 (經本院另行審結)自同年12月14日起陸續加入真實姓名年籍不詳、使用通訊軟體TELEGRAM暱稱「佰盛集團-USB」、「撒批」、「龍五」、使用通訊軟體LINE暱稱「鴻典官方客服」、「國寶官方客服-盈潔」等人所屬三人以上以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），擔任取款車手之工作。其與王瑞翎及本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由不詳詐欺集團成員於112年9月12日某時許，使用LINE「鴻典官方客服」向蘇品后佯稱：可投資股票以獲利云云，致其陷於錯誤，於112年10月23日起，陸續交付共新臺幣（下同）691萬5000元予該詐欺集團所屬不詳成員（此部分不在本案起訴範圍）；嗣不詳詐欺集團成員於112年12月14日12時許使用LINE「國寶官方客服-盈潔」再次以相同詐術要求蘇品后交付300萬元款項，蘇品后佯裝配合並通知警方，而高慧豐與王瑞翎分別接獲「佰盛集團-USB」、「撒批」、「龍五」之指示，於翌（15）日10時39分許，前往新北市○○區○○路00號之全家超商，由王瑞翎欲向蘇品后收取上開款項，並由高慧豐在旁監視取款經過，而遭埋伏在現場之警方當場逮捕而不遂，警方並在王瑞翎身上扣得工作證5張、印章12個、收據19張、文書1張、1萬5000元及其所有之手機1支；在高慧豐身上扣得其所有之手機1支。
二、案經蘇品后訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、不待被告陳述逕行判決部分被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件上訴人即被告高慧豐（下稱被告）於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。原審判決後，檢察官明示僅就被告刑之部分提起上訴(見本院卷第116頁)，故檢察官上訴範圍僅限於刑之部分。然被告並未明示僅就原判決之量刑提起上訴，應認被告係就原判決之全部提起上訴。故本院應以被告就原判決全部進行審理，合先敘明。
三、證據能力㈠關於組織犯罪防制條例部分
按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。查告訴人蘇品后於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。
㈡關於三人以上共同詐欺取財、洗錢等部分⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。倘被告於第二審經合法傳喚，竟無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。
⒉查被告於原審審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經原審告
知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159條第1項規定之限制，且被告於原審審理時就上開證據亦均表示無意見而未予爭執，嗣於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見，經本院審酌該等證據之作成情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。
⒊至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反
法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
貳、實體方面
一、被告經合法傳喚雖未到庭，然就上開事實，業據被告於偵查、原審羈押訊問、原審訊問、準備程序及審理時坦承不諱，且有證人蘇品后於警詢時、證人即同案被告王瑞翎於警詢、偵查及原審時證述明確（見112年度偵字第82528號偵查卷第17至23、33至35、37至39、161至165、175至177頁、112年度聲押字第939號偵查卷第11至19頁、原審卷第31至36頁），復有告訴人提供之LINE對話紀錄、新北市政府警察局土城分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、TELEGRAM對話紀錄、查獲現場照片、超商監視器畫面翻拍照片等件在卷可參(見112年度偵字第82528號偵查卷第51至55、59至63、79至81、83至95、97至119頁），足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又關於新舊法之比較，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從優」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。查本件被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布施行，於113年8月2日起生效。
經查：
㈠有關洗錢行為之定義，修正前洗錢防制法第2條規定：「本法
所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」修正後該條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。」可見修正後規定係擴大洗錢範圍。
㈡有關洗錢行為之處罰規定，修正前洗錢防制法第14條第1項規
定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。」因修正前規定未就犯行情節重大與否，區分不同刑度，爰於修正並變更條次為第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。」本件被害人遭詐騙匯入本案帳戶之金額未達新臺幣1億元，則被告所為幫助洗錢行為，依新法規定，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，與舊法之法定刑「7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金」相較，新法之有期徒刑上限較舊法為輕，依刑法第35條第1項、第2項規定比較後，自以新法對於被告較為有利。
㈢有關自白減刑規定，修正前第16條第2項之規定為：「犯前4
條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後第23條第3項規定為：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」依修正前之規定，行為人於偵查及歷次審判中均自白即符合減刑之規定。而修正後規定，除需於偵查及歷次審判中均自白外，並增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。
㈣綜上，修正後洗錢防制法第19條第1項後段對於行為人洗錢之
財物或財產上利益未達1億元者，法定刑之有期徒刑上限（即5年），雖較修正前之規定（即7年）為輕；然修正後之洗錢防制法第2條擴大洗錢行為之範圍，且依同法第23條第3項規定，行為人除須於偵查及歷次審判中均自白外，尚須滿足自動繳交全部犯罪所得，始符減刑規定，顯較修正前規定嚴苛，屬於對行為人財產權之嚴重剝奪限制，且行為時之洗錢防制法第2條有關洗錢行為之範圍、第16條第2項有關自白減刑之規定，對行為人較為有利。經綜合比較之結果，修正後之規定對於被告並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前洗錢防制法第2條、第14條、第16條第2項規定。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪及修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。
㈡被告就上開犯行，與王瑞翎及真實姓名年籍不詳、使用通訊軟
體TELEGRAM暱稱「佰盛集團-USB」、「撒批」、「龍五」、使用通訊軟體LINE暱稱「鴻典官方客服」、「國寶官方客服-盈潔」等本案詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢被告就上開犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
㈣被告已著手於三人以上共同詐欺取財之行為而不遂，為未遂
犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈤按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得
，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條定有明文。本案被告所犯刑法第339條之4之罪，屬詐欺犯罪危害防制條例所規範之案件類型，且被告於偵查及歷次審判時自白三人以上共同詐欺取財之犯行(見112年度偵字第82528號偵查卷第153頁、原審卷第62頁、本院卷第63頁)，且無證據證明被告確有因本案犯行而有犯罪所得，是以就被告之詐欺犯行，依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈥按犯前4條（含洗錢防制法第14條）之罪，在偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，修正前洗錢防制法第16條第2項定有明文。本案被告對於洗錢之犯行已於偵查及歷次審判中均坦承不諱，本應依修正前洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑。惟依前所述，被告所犯洗錢罪部分屬想像競合犯其中之輕罪，就此部分想像競合輕罪有關減輕其刑部分，僅由本院於後述依刑法第57條規定量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。㈦關於組織犯罪防制條例第8條第1項規定之說明⒈按犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者
，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。
⒉本案被告對於參與犯罪組織之犯行已於偵查及審判中均自白
不諱，本應依組織犯罪防制條例第8條第1項之規定減輕其刑。惟依前所述，被告所犯參與犯罪組織屬想像競合犯其中之輕罪，就此部分想像競合輕罪得減刑部分，僅於依刑法第57條規定量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。
四、撤銷改判部分之理由及量刑之說明㈠原審認被告之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟
原審判決後，詐欺犯罪危害防制條例業經113年7月31日公布施行，並自113年8月2日起生效，原審於量刑時，未及審酌該條例第47條之減刑事由，容有未洽。從而，檢察官雖以告訴人受有巨大財產損失，且被告未積極與告訴人和解，原判決量刑過輕，而為量刑爭執，固為無理由，惟被告上訴請求從輕量刑，則為有理由，應由本院撤銷原判決關於被告之罪刑部分，並自行改判。
㈡爰審酌被告不思以正當方法賺取財物，竟與詐欺集團共同對
告訴人為本案犯行，擔任提款車手，是被告所為應受相當程度之刑事非難。惟念其於犯後坦承犯行，態度尚可（就其所涉參與犯罪組織罪部分之自白，為組織犯罪防制條例第8條第1項後段所規定減刑之事由；就其所涉洗錢罪部分之自白，為修正前洗錢防制法第16條第2項所規定減刑之事由），參以本案被告並未有何犯罪所得，併斟酌被告自述高中肄業之智識程度，從事割草工作，須扶養父親之生活狀況，暨其素行、犯罪動機、目的、手段及所參與本案之情節輕重等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、上訴駁回部分(即沒收部分)原判決於理由內已詳述如原判決附表編號1至編號3所示之物均為本案詐欺犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，均宣告沒收。且依卷內事證亦無證據足證被告此次收取款項已另受有報酬，或實際獲取詐欺犯罪之所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題。經核並無不當，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官陳冠穎提起上訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中華民國113年11月27日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官廖建傑法官章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴威志中華民國113年11月27日附錄本案論罪科刑法條組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正前洗錢防制法第14條有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。