裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2033號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2033號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃偉程選任辯護人林群哲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第16365、17342號），本院判決如下：
主文黃偉程共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。
扣案如附表編號1號所示之物品沒收銷燬；扣案如附表編號2、3號所示之物品均沒收。
犯罪事實
一、黃偉程明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，以及愷他命、4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮均係同條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法皆不得販賣。詎黃偉程於民國109年5月中旬某日，經真實姓名年籍不詳、綽號「痘痘」之人（無證據證明係未成年人）介紹後，與真實姓名年籍均不詳、輪流使用通訊軟體「Facetime」上由骰子圖示3個組成之暱稱（下稱「三個骰子」）、以及通訊軟體「Telegram」上暱稱「郈」（下稱「郈」）之男子、女子各1人（均無證據證明係未成年人），共同基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意聯絡，於同年月24日晚上6、7時許，經「三個骰子」以行動電話指示而取得車牌號碼000-0000號自小客車後，旋駕駛該車前往臺中市大里區「益民國小」附近某巷子內，向不詳男子（無證據證明並非前揭男子）取得甲基安非他命1包、愷他命10包及含有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒品粉末包（下稱本案毒品粉末包）30包而持有之，待「三個骰子」或「郈」指示交易毒品內容後，再駕車前往指定地點交易毒品。嗣因員警接獲線報，於同年月27日晚間7時30分許，在臺中市○○區○○○○路○○○號前，盤查黃偉程駕駛之上開自小客車，且經黃偉程同意搜索後，當場扣得如附表所示之甲基安非他命、本案毒品粉末包及前開與「三個骰子」、「郈」聯繫取得毒品使用之行動電話1支（如附表編號3號所示）等物，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內被告黃偉程以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均不爭執其作為本案證據之證據能力，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
(二)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定，自應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院羈押訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（偵16365號卷第23至39、113至
115、161頁、本院聲羈卷第20頁、本院訴字卷第102、141、142頁），且有員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）、如附表編號3號所示行動電話內備忘錄、通訊內容及通話紀錄之擷圖、查獲現場及扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院109年5月28日草療鑑字第1090500532號、109年5月29日草療鑑字第1090500533號及109年6月11日草療鑑字第0000000000號鑑驗書等在卷可稽（偵16365號卷第17、45至55、73至8
2、145、147、201頁），以及如附表編號1至3號所示之甲基安非他命、本案毒品粉末包及行動電話扣案為憑（偵16365號卷第143頁、本院訴字卷第43、49、57、61頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵訊及本院審理中均供稱其係因缺錢才會在「痘痘」的介紹下從事本案犯行，且其得於販賣毒品後獲取利潤（偵16365號卷第31、114頁、本院訴字卷第138、140頁），是被告既自承其若賣出本案所持有毒品即可獲取利潤，足認本案被告係基於販賣以營利之意圖而持有毒品無訛。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告與使用「三個骰子」、「郈」等通訊軟體暱稱之男子及女子各1人，就本案犯行分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告以一持有行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。
四、刑罰之減輕：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查，被告就本案意圖販賣而持有毒品犯行，於偵查及本院審判中均坦承不諱，業如前述，自應依上開規定減輕其刑。
(二)辯護人雖請求本院就被告前揭犯行依刑法第59條之規定酌減其刑，惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。經查，本案被告意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，對社會治安、國民健康均影響重大，犯罪情節非輕，且所持有第二級、第三級毒品之總數量非微，參以本案從一重論被告以意圖販賣而持有第二級毒品罪之刑度，經依前揭偵審自白減刑規定減輕後，最低度刑已減為有期徒刑2年6月，是本院綜合各情，認本案被告所為犯行，並無足堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條酌減其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令，意圖販賣而持有甲基安非他命1包、愷他命10包及本案毒品粉末包30包，所為實屬不該。惟考量被告未曾因刑事案件經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳，以及經查獲後始終坦承犯行之犯後態度，暨被告具中低收入戶資格、自陳高中畢業之智識程度、已婚、育有2名未成年子女、從事營造工作、家庭經濟普通之生活狀況（本院訴字卷第91、138、144頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、沒收：
(一)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
再按依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1號所示之甲基安非他命1包，業據被告於警詢、本院準備程序及審理中供陳係其持有、準備販賣予他人之毒品（偵16365號卷第27頁、本院訴字卷第106、136頁），自應依上開規定宣告沒收銷燬之。又上開甲基安非他命之包裝袋1只，與內含之甲基安非他命分離時，仍會有極微量之甲基安非他命殘留而難以析離，足認該包裝袋與甲基安非他命具有不可析離之關係，亦應一併宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
(二)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號2號所示之本案毒品粉末包共11包，均係被告持有準備販賣予他人之第三級毒品乙節，業經被告於警詢、本院準備程序及審理中供承明確（偵16365號卷第27頁、本院訴字卷第106、136頁），揆諸上開說明，不問屬於被告與否，均應宣告沒收之。又上開毒品粉末包之包裝袋共11只，與內含之第三級毒品分離時，仍會有極微量之第三級毒品殘留而難以析離，足認該等包裝袋與上開第三級毒品具有不可析離之關係，亦皆應一併宣告沒收之。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
經查，扣案如附表編號3號所示之行動電話1支，乃係被告所有、用以聯繫其他共犯及取得本案毒品之物，業據被告 陳明 在卷（本院訴字卷第136頁），自應依前揭規定宣告沒收之。至扣案如附表編號4、5號所示之物，既經被告供稱與本案意圖販賣而持有毒品犯行無關，卷內亦無證據可認該等物品屬被告上開犯行所用之物或犯罪所得，復非違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
七、不另為無罪之諭知部分：
(一)公訴意旨另以：本案被告貪圖販賣毒品之不法利益，自109年5月中旬某日起，經「痘痘」之介紹，參與由不詳成年人所成立具有持續性、牟利性之以實施販賣第二級、第三級毒品為手段、代號名為「拿坡里營」及「麥當勞歡樂送營」（起訴書誤載為「麥當勞快樂送」）之犯罪組織，由「三個骰子」擔任金主，出資購買第二級、第三級毒品後，交付擔任「倉管」之不詳成員，由「倉管」依約定時、地，將毒品交付擔任俗稱「小蜜蜂」工作之被告而伺機販賣，被告再依「郈」之指示（即俗稱之「總機」），駕駛該犯罪組織所交付之車輛前往與購毒者交易，交易完成後，販毒所得再由被告交付上游，被告並得從中抽取利潤。嗣被告依如犯罪事實欄所載過程取得甲基安非他命1包、愷他命10包及本案毒品粉末包30包而持有後，自109年5月24日晚上6、7時許起至同年月27日晚上7時30分許止，已接續完成販賣愷他命10包及本案毒品粉末包19包之行為計1次。因認被告尚涉有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪等罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信，基於無罪推定原則，即不得據為不利被告之認定，應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院52年台上字第1300號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
(三)復按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，且其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，復與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。準此，前揭公訴意旨認被告涉有參與犯罪組織罪及修正前販賣第三級毒品罪等罪嫌部分，既經本院認定不能證明犯罪（詳後述），本判決就該部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
(四)公訴意旨認本案被告涉有參與犯罪組織罪及修正前販賣第三級毒品罪等罪嫌，無非以：被告於警詢及偵訊之自白、前揭有罪部分所載之搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）、查獲現場及扣案物品照片、行動電話內備忘錄、通訊內容及通話紀錄之擷圖、衛生福利部草屯療養院之鑑驗書等為其論據。訊據被告固坦承其經「痘痘」介紹後，與使用「三個骰子」、「郈」等通訊軟體暱稱之人聯繫，因而取得如犯罪事實欄所示之毒品而持有，以及從取得上開毒品至遭本案員警查獲之間，業已販賣愷他命10包及本案毒品粉末包19包予他人等事實，並承認販賣第三級毒品之犯行，惟堅詞否認有何參與犯罪組織之犯行，辯稱：我沒有參加販毒集團，我不知道指示我去交易毒品的人總共有幾個，本案我只有跟「三個骰子」、「郈」聯繫，至於「拿坡里營」及「麥當勞歡樂送營」等暱稱，均與本案無關等語（本院訴字卷第102、103、138至141頁）。辯護人則以：依本案卷內事證，實無從得知公訴意旨所指本案犯罪組織之架構、人數、規模、運作模式究竟為何，則本案是否存有組織犯罪防制條例第2條所規定之犯罪組織，誠有疑義；再者，被告僅係經友人介紹當忙送貨，並無加入犯罪組織之意思，且未實際加入犯罪組織內部，公訴意旨認本案被告參與犯罪組織，顯有評價過當之嫌等語（本院訴字卷第113、114、145頁）為被告辯護。
(五)參與犯罪組織罪部分：
1、按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，同條例第2條第1項定有明文。又上開規定所稱之「有結構性組織」，依同條第2項之規定，固不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，但仍以非為立即實施犯罪而隨意組成者為限，是組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，自仍須有內部管理及分工，足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅係數人相約為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構；至所謂「內部管理結構」，係指一個組織之內，彼此之間有分工合作之關係，互有參與組織之認識，而具有歸屬性、指揮性或從屬性等關係者，並在於顯示犯罪組織之內部層級管理之特性，以別於一般共犯或結夥犯之組成。
2、經查，被告固於警詢時供稱：我於109年5月23日加入販毒集團；扣案毒品是我所受雇公司（拿坡里營）指派我運輸、交付給客人的毒品；本案我依指示取得毒品後，就聽從「三個骰子」、「郈」的指示到指定地點交付毒品給客戶，並向客戶收錢及回報；當初我因為缺錢就向「痘痘」詢問有無工作，後來「痘痘」跟我說會有人主動聯繫我，工作內容是運送毒品給客戶，我聽到後沒有想太多就加入該販毒集團；有關我個人手機內與暱稱「麥當勞歡樂送營」之對話，也是指示我到特定地點交付毒品給客戶，我不知道「拿坡里營」跟「麥當勞歡樂送營」之關係，他們應該是同一個團體等語（偵16365號卷第27至39頁），又於偵訊時供稱：我於109年5月22日加入販毒集團，當初是「痘痘」跟我說他有1份工作，會有人跟我聯絡、告知工作內容，後來「三個骰子」就指示我去租車行牽車、拿取毒品，並要我等總機聯絡去送貨；「拿坡里營」及「麥當勞歡樂送營」都是總機，但我不確定是否為同一人等語（偵16365號卷第114頁），惟被告於本院準備程序及審理中改稱：當初是「痘痘」介紹我從事販賣毒品的工作，聯絡我去交易地點販賣毒品的人是「三個骰子」以及「郈」；我不記得有暱稱「拿坡里營」的人；「麥當勞歡樂送營」是另外一個組織，跟本案我取得毒品之人無關等語（本院訴字卷第102、103、138至141頁），是依被告上開供述，參以本案卷內並無被告與暱稱「拿坡里營」之通訊紀錄及內容，僅足認被告與「三個骰子」、「郈」有犯意聯絡及行為分擔，尚難遽認被告有加入代號為「拿坡里營」、「麥當勞歡樂送營」之販毒集團，況且，使用「三個骰子」、「郈」、「拿坡里營」及「麥當勞歡樂送營」等通訊軟體暱稱之人，既均尚未查獲，則「三個骰子」、「郈」等不詳人士究有無組成代號「拿坡里營」、「麥當勞歡樂送營」之販毒集團？其成員若干？如何操縱、指揮該販毒集團？以及集團之內部層級分工結構、報酬分配及金錢支用模式等究竟為何？皆有未明，實無從率認存在使用代號「拿坡里營」、「麥當勞歡樂送營」之具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織。綜此，依被告之歷次供述、扣案物品、被告所使用行動電話內備忘錄、通訊內容及通話紀錄之擷圖等，僅能認定被告有與「三個骰子」、「郈」相約共同實施販賣毒品犯行，並由被告透過行動電話等候「三個骰子」、「郈」之通知，而前往指定地點與購毒者交易毒品並收取價金，尚難認被告係加入由「三個骰子」、「郈」等人所組成、於一定期間內存續以販賣毒品為牟利手段之具有結構性之組織，基於有疑唯利被告原則，自無論被告以參與犯罪組織罪之餘地。
(六)販賣第三級毒品罪部分：
1、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。又上開規定旨在防範被告之自白與真實不符，而所稱「其他必要之證據」（通稱補強證據），係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
2、經查，被告於警詢、偵訊、本院羈押訊問及準備程序雖供稱：我從取得本案毒品到遭員警查獲為止，共販賣愷他命10包及本案毒品粉末包19包給別人，但因為交易次數太多，所以不記得詳細次數及每次交易地點、對象；扣案現金中之新臺幣（下同）7千元是我販毒所得等語（偵16365號卷第27、30、33、115頁、本院聲羈卷第20頁、本院訴字卷第102至107頁），於本院審理中則改稱：本案我被員警查獲前，有賣愷他命10包及本案毒品粉末包19包給同一個人，並收到對方給我的價金7千元，我記得交易地點是在西屯那邊，但我忘記是在什麼路，我也不知道跟我購買毒品的人是誰等語（本院卷第142、143頁），而自承販賣愷他命10包及本案毒品粉末包19包予他人，然細繹前揭被告供述內容，除販賣毒品數量及所取得價金部分尚屬一致外，不僅就販毒次數前後所述不一，對於（各次）販毒行為之時間、地點、購毒者特徵等重要細節事項，復未能清楚敘明，實無從據以特定被告販售本案毒品之具體情形為何，則公訴意旨憑藉被告上開供述而逕認被告係接續販賣愷他命10包及本案毒品粉末包19包等第三級毒品1次，是否與事實相符，容有疑義。
3、再者，前揭被告自承販賣予他人之毒品數量，亦即愷他命10包與本案毒品粉末包19包，固與被告供稱其自不詳男子處所取得毒品數量（甲基安非他命1包、愷他命10包、本案毒品粉末包30包），以及本案遭員警扣案毒品數量（甲基安非他命1包、本案毒品粉末包11包）之差數相符，惟該等未扣案之差數毒品，除被告供承係販賣予他人外，並無其他證據可資佐證確經被告販賣予他人，而非遭被告擅自供己施用、無償轉讓他人甚或不慎遺失等其他販賣以外之合理可能性，參以被告於警詢經員警詢問其最近一次施用毒品之相關情形時供稱：我最近一次施用毒品是於109年5月25日晚上8時許，在臺中市大里區住家房間內施用混合毒品咖啡包，我是從販毒公司在大里區益民國小附近給我的30包混合毒品咖啡包中拿取1包直接施用等語（偵16365號卷第35頁），益徵上開未扣案之差數毒品，是否確均由被告販賣予他人，尚屬有疑。
4、另本案被告所使用如附表編號3號所示行動電話內之備忘錄，雖載有「入」、「出」、「新價格」等文字，且各該文字底下均有不同數字（參偵16365號卷第45頁），並經被告於警詢時供承該等記載係其所收受、交給客人之毒品數量以及販毒價格（偵16365號卷第37頁），然細繹前揭備忘錄之記載，尤其係「出」底下分別為「0」、「02，7000」、「0」、「02，800」等數字，核與被告自承其在遭員警查獲前已販賣愷他命10包、本案毒品粉末包19包予他人之販毒數量，殊難謂合，自無從補強被告所為販賣毒品自白之真實性。至前揭行動電話內之通訊內容，固有疑似「郈」指示被告前往「西屯路、烈美街口」、「龍富17街166號」及「東山路一段123巷31弄」等地點交易毒品之文字訊息（參偵16365號卷第45頁），惟該等文字訊息之傳送時間，均係被告遭員警查獲當日即109年5月27日，且被告於偵訊時經檢察官提示該等文字訊息後供稱：除「龍富17街166號」此一遭員警查獲之地點外，我還沒有去「西屯路、烈美街口」及「東山路一段123巷31弄」等地點交易毒品等語（偵16365號卷第115頁），是依前揭行動電話內之通訊內容，顯亦不足佐證本案被告就販賣毒品所為自白之真實性。
5、基上，公訴意旨所舉之搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）、查獲現場及扣案物品照片、行動電話內備忘錄、通訊內容及通話紀錄之擷圖、衛生福利部草屯療養院之鑑驗書等證據，至多證明被告意圖販賣而持有毒品，以及被告透過行動電話與「三個骰子」、「郈」聯繫販毒相關事宜，但仍不足證明本案被告自白其販賣愷他命10包、本案毒品粉末包19包予他人一事具有相當程度之真實性，是依刑事訴訟法第156條第2項規定，自不得徒以被告自白而認被告有公訴意旨所認之販毒行為。
(七)綜上所述，公訴意旨所提出之本案事證，未能使本院就被告涉有參與犯罪組織罪及販賣第三級毒品罪等罪嫌達於一般人無合理懷疑之程度，本案此部分自屬不能證明被告犯罪，本應諭知無罪之判決，惟公訴意旨認此部分與經本院論罪之意圖販賣而持有毒品犯行，分別係吸收關係之實質上一罪（販賣毒品吸收意圖販賣而持有毒品），以及想像競合犯之裁判上一罪關係（參與犯罪組織罪與販賣毒品罪），爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項，判決如主文。
中華民國109年11月26日
刑事第五庭審判長法官劉麗瑛
法官廖弼妍法官蔡宗儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林柏名中華民國109年11月26日附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────┬────┐│編號│扣案物品│數量│├──┼───────────────────┼────┤│1│甲基安非他命（含包裝袋1只）│1包│││外觀：透明結晶││││驗前淨重：1.0442公克││││驗餘淨重：1.0262公克││├──┼───────────────────┼────┤│2│毒品粉末包│11包│││（含包裝袋共11只，均為羽毛圖示、彩色包││││裝，均內含黃色粉末）││││推估檢驗前總淨重約71.4858公克││││推估所含4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重約││││2.5020公克││││備註：估算所含硝甲西泮之純度小於1％，││││故不計算純質淨重。││├──┼───────────────────┼────┤│3│Apple廠牌行動電話（白色、含SIM卡1張）│1支│││型號：iPhone6││├──┼───────────────────┼────┤│4│Apple廠牌行動電話（黑色、含SIM卡1張）│1支│││型號：iPhoneXS││├──┼───────────────────┼────┤│5│現金（新臺幣）│33,500元│└──┴───────────────────┴────┘