臺灣高等法院113年度上訴字第6749號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

113年度上訴字第6749號

上訴人

即被告 陳禹良

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度審訴字第220號，中華民國113年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第50676號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　理　由

一、本案審判範圍

　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

　㈡本件上訴人即被告陳禹良提起第二審上訴，上訴理由狀記載：請酌量減輕其刑等情（見本院卷第37至41頁），嗣於於本院審理程序陳稱：僅針對原審判決量刑上訴，而未針對原審判決之犯罪事實、所犯法條、罪名、及沒收上訴等語（見本院卷99頁），是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、適用累犯規定、加重其刑

　㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

　㈡被告陳禹良①因意圖販賣持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以103年度訴字第464號判決判處有期徒刑3年。②因施用毒品案件，經桃園地院以103年度桃簡字第631號判決判處有期徒刑2月確定。③因販賣毒品、轉讓禁藥等案件，經桃園地院以103年度訴字第485號判決分別判處有期徒刑3年6月、1年10月（3罪）、3月（2罪）、2月（2罪），應執行有期徒刑4年6月、6月；迭經上訴，分別由本院以104年度上訴字第39號判決、最高法院以104年度台上字第1758號判決駁回確定。④因施用毒品案件，經桃園地院以103年度桃簡字第1421號判決判處有期徒刑4月確定。⑤因施用毒品案件，經桃園地院以105年度桃簡字第26號判決判處有期徒刑5月確定。⑥因持有毒品、槍砲彈藥刀械等案件，經桃園地院以105年度訴字第61號判決分別判處有期徒刑6月併科罰金新臺幣（下同）3萬元、5月、4月，有期徒刑部分應執行有期徒刑1年，嗣經上訴，由本院以107年度上訴字第88號判決駁回確定。⑦因持有毒品案件，經桃園地院以105年度審訴字第498號判決判處有期徒刑6月確定。⑧因持有毒品案件，經桃園地院以105年度桃簡字第1031號判決判處有期徒刑2月確定。⑨因詐欺案件，經桃園地院以105年度易字第1635號判決判處有期徒刑3月確定。上開①至④案件，經本院以105年度聲字第1924號裁定應執行刑有期徒刑7年4月，經抗告後，由最高法院以105年度台抗字第650號裁定駁回確定（下稱甲應執行刑）。上開⑤至⑨案件之有期徒刑部分，經桃園地院以107年度聲字第1128號裁定應執行刑為有期徒刑2年，經抗告後，由本院以107年度抗字第698號裁定更定應執行刑有期徒刑1年4月確定（下稱乙應執行刑）。被告接續執行前開甲、乙應執行刑與罰金易服勞役部分，嗣於民國109年1月6日假釋出監、付保護管束，迄至112年5月7日假釋期滿、未經撤銷，視為執行完畢等情，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄記載明確，並經檢察官於本院審理時當庭指明被告為累犯等語（見本院卷第144頁），用以證明被告構成累犯之事實，核與法院前案紀錄表相符，足認被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯。

　㈢檢察官於本院審理時請求依累犯規定，對被告所犯之罪加重其刑。爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告前有多次持有毒品罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案同罪質之持有毒品犯行，顯見其對於刑罰反應力甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、被告於本院主張自首、減輕其刑乙節。惟查：

　㈠按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。

　㈡經查：本案係因員警接獲檢舉後，前往蒐證發現被告棄置之垃圾內，含有毒品相關器具，在聲請搜索票前，即已發覺及高度懷疑被告陳禹良涉嫌持有第一、二、三級毒品罪嫌。嗣經警持法院搜票，進入被告住所執行搜索時，即發現第一、二、三級毒品置於客廳、房間等處，因而查緝到案；非為警方未發現陳嫌犯罪前，由陳嫌主動交付毒品、坦承犯罪等情，有桃園市政府警察局大園分局（下稱大園分局）114年2月10日函及職務報告在卷可查（見本院卷第109至111頁）。是依上開查獲經過情形，本案被告並未符合刑法第62條前段之自首要件，被告主張自首，洵屬無據，無法採認。

四、本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定　　

　㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。由該規定可知，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第1134號判決意旨參照）。

　㈡經查：

　　⒈被告固於警詢、偵訊中供稱：向綽號「 阿華 」之男子購買毒品等語（見桃檢112年度偵字第50676號卷《下稱偵50676卷》第16、130頁），復於警詢中稱：不知道他的真實姓名、年籍資料等語（詳偵50676卷第17頁），顯然無從追緝毒品上手「阿華」。

　　⒉又被告於原審供稱：我被警察查扣的海洛因、甲基安非他命，是「 吳明豐 」於112年9月中，因他欠錢而押在我那裡的東西，後來被警察查獲，他不還錢，我還構成犯罪，如果「吳明豐」有還我錢，我就會把東西還他等語（見原審卷208頁）。

　　⒊復經本院函詢檢警機關有無因而查獲正犯、共犯乙節，業據臺灣桃園地方檢察署檢察官於114年1月8日函覆稱：本股未獲相關資料，請貴院逕洽承辦員警等情（見本院卷第83頁）。另據大園分局於114年2月4日函覆稱：被告陳禹良於警詢時，供稱毒品係112年9月間，向一名绰號「阿華」、「吳明豐」之男子購買，惟無相關事證可供證明「阿華」、「吳明豐」販賣毒品之情事，故無因陳嫌供述查獲毒品上游等情（見本院卷第103頁）。從而，本案無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之減免規定，併此敘明。

五、駁回上訴之理由

　㈠被告上訴意旨略以：被告因施用毒品才購買大量毒品，並無害人之意，且已供出毒品上游，並符合自首、減輕其刑規定，應酌量減輕其刑等語。

　㈡經查：　　　

　　⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度台上字第6696號判決先例可資參照。

　　⒉原判決認定被告犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。因想像競合犯，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。關於科刑部分，載明：適用刑法第47條第1項規定加重其刑，被告不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定。並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命、大麻、愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮等分別屬毒品危害防制條例所定之第一、二、三級毒品，對於人體有莫大之戕害，竟無視政府宣導並嚴格執行查緝之禁毒政策，仍非法持有數量非寡之前揭第一、二、三級毒品，其所為除危害國民身心健康及社會風氣，亦極易滋生其他犯罪，惡化治安，應予非難；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡其犯罪之動機、目的、本案持有毒品之種類及數量；並斟酌其自陳現從事生活用品五金百貨網拍、現在沒有吸毒等語（見原審卷第214頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年5月。是認原判決詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。

　㈢再者，被告非法持有如附表甲編號1至20所示第一、二、三級毒品，種類、數量均多，其主觀可非難性高，危害社會秩序，應予責難；又持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之法定刑範圍為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，原審量處有期徒刑2年5月，係屬該罪責之中低度之宣告刑，並無量刑過重之情。。

　㈣另查，被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減免規定、亦不符合自首之要件，均如前述，是認本案量刑因子並未變動，被告上訴主張減輕其刑，並無理由，應予駁回。

六、本案114年3月13日之第二次審判程序傳票，於114年2月26日送達至被告上開住所，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機關寄存送達於桃園市政府警察局大園分局大園派出所，並作送達通知書2份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱，以為送達等情，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第133頁），是其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　10　　日

　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭豫珍

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃美文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭威翔　

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　11　　日

【附表甲】：