裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第70號民事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣彰化地方法院民事判決107年度訴字第70號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強 訴訟代理人 張智賢
粘舜強 被告 洪聖富
殷武義 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國107年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告洪聖富、殷武義就被告洪聖富所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號（應有部分108分之3）、831-7地號（應有部分1分之1）、831-29地號（應有部分1分之1），於民國85年2月8日彰化縣鹿港地政事務所鹿登字第001214號收件、最高限額新台幣貳佰肆拾萬元抵押權不存在。
被告殷武義應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣陸仟捌佰貳拾元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告殷武義對被告洪聖富就彰化縣○○鄉○○段○○○○號（應有部分108分之3）、831-7地號（應有部分1分之1）、831-29地號（應有部分1分之1），於民國（下同）85年2月8日設定之最高限額新台幣（下同）240萬元抵押權，至今已逾20年，而抵押權人即被告殷武義未曾行使抵押權或聲明參與分配，可知系爭抵押權己不存在，僅是未塗銷，被告等未塗銷抵押權之行為，致原告拍賣系爭土地執行無實益，而此種不安之狀態，得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
二、被告洪聖富、殷武義未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告方面：
（一）緣被告洪聖富於94年1月間向原告申請現金卡及信用卡使用，至107年01月04日止，尚積欠消費借款613,265元及其利息尚未清償，有臺灣新北地方法院104年度司執字第42522號債權憑證為憑。經查，被告洪聖富所有座落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號設定240萬之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告殷武義，又此抵押權之存續期
間為85年02月06日至86年02月05日，距今已逾20年，而抵押權人殷武義未曾行使抵押權，或聲明參與分配可知抵押債權應已不存在，僅是未為塗銷。被告等未塗銷抵押權之行為，導致原告聲請拍賣系爭土地，執行無實益，而此不安之狀態，可由確認判決除去，是以原告自有提起確定抵才權不存在之法律上利益。
（二）按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」為民法880條所明定，本案抵押權人，從未對債務人追索，自應清償日起至今已逾民法125條消滅時效，逾消滅時效後至今又已逾5年除斥期間未曾行使抵押權，依上揭規定，其抵押權消滅，系爭抵押權設定應予塗銷。又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條訂有明文。承前所述，系爭抵押權既已應塗銷，則原告為被告洪聖富之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告洪聖富怠於行使其權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依前揭規定，訴請確認被告等人間設定登記之系爭抵押權不存在，並代位被告洪聖富請求被告殷武義應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，於法有據。
（三）否認被告殷武義所辯，被告應提出相關證據。並聲明如主文所示。
二、被告方面：
（一）被告殷武義未於最後言詞辯論期日到場，據其之前到庭陳述如下：
⑴洪聖富的父親向伊借錢，他是伊公司四十年前的員工，幫
伊買菜，他父親十年前過世，伊拿狀紙給洪聖富，他父親還沒有過世之前都有付利息給伊，十年前洪聖富父親過世，他有開一張三年的本票給伊，結果三年到期了，也沒有給伊利息錢，還叫伊給他延期，104年洪聖富的一個親戚在市場賣菜，拿了洪聖富的一張240萬元本票給伊，到期日應該是今年8月31日，伊上次收到法院傳票沒有來，因為伊想不認識原告，所以就沒有來，但是這次伊來之前有到市場去，洪聖富的親戚說已經兩年找不到洪聖富，因為洪聖富向他借錢也沒有還，他的本票是107年8月31日到期，經過就是這樣，伊也不知道債權到底有沒有過期，是否存在伊也還不知道。跟伊借錢的是洪聖富的父親，洪聖富父親過世之後，伊找洪聖富處理，向台新銀行借錢的是誰，誰就應該負責。伊是知道洪聖富欠銀行錢，但是不知道他有欠台新銀行錢。
⑵並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
（二）被告洪聖富未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告主張之事實業據其提出債權憑證及土地登記簿謄本（均影本）等件為證，被告殷武義雖不否認抵押權設定期限，惟辯稱被告洪聖富有承認債權，抵押權未罹於時效云云被告洪聖富則經合法送達未到庭，亦未提出書狀作何陳述。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；另所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；再者，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義義，行使其權利，民法第242條前段第1項、第767條第1項中段及第880條均有明文規定。末按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院20年上字第709號亦著有判例。
（三）經查：本件被告等就系爭土地設定之最高限額抵押權，其存續期間為85年2月6日至86年2月5日等情，有原告提出之土地登簿謄本影本在卷可稽，且為兩造所不爭執，應可認定為真。惟被告殷武義辯稱：係洪聖富之父向伊借錢，洪聖富於104年有開一張本票給伊等詞，並提出借條及本票（均影本）等件為證，惟為原告否認；經核被告提出之借條上載借款人為 洪朝和 ，借款日期為92年1月8日，顯非本件最高限額抵押權存續期間所借，另其提出之本票雖為被告洪聖富開立，但票據開立原因甚多，被告復無法提出該本票即係清償本件抵押債權之證明，均難據此而為被告有利之認定；被告復不能提出有中斷時效及除斥期間之事由，原告主張系爭抵押權不存在，即非無由。
四、從而，原告本於民法第242條前段、第767條第1項中段、第880條之規定，請求被告等就被告洪聖富所有系爭土地，於85年2月8日彰化縣鹿港地政事務所鹿登字第001214號收件、最高限額240萬元抵押權不存在，被告殷武義應將前項抵押權設定登記予以塗銷，經核於法相符，應予准許。
參、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國107年5月31日
民事第一庭法官謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月31日
書記官莊何江