裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1329號刑事判決
裁判日期：民國112年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1329號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張祐翔選任辯護人劉貹岩律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17555號），本院判決如下：
主文張祐翔販賣第三級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表編號1所示之物沒收（毒品鑑定用罄部分除外），暨如附表編號2所示之行動電話與備註欄所示之SIM卡均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張祐翔(原名 張誌恩 )知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國111年1月26日凌晨1時50分許前之某時，在新北市○○區○○路0段000號7樓之3室，以新臺幣(下同)1萬2,000元之價格，販賣含有上述第三級毒品成分之毒品咖啡包50包（以下簡稱毒品咖啡包）予 邱薺葳 。嗣員警另案查獲邱薺葳於111年1月26日凌晨1時50分許，在臺北市○○區○○街000巷000號樓梯間涉嫌販賣毒品案件，經邱薺葳供出毒品來源為張祐翔並偕同警方前往張祐翔位於新北市板橋區之上址，當場扣得與邱薺葳販賣毒品同為白色柴犬包裝之毒品咖啡包6包，以及張祐翔用來與邱薺葳聯絡販賣毒品所用之iphone12pro手機1支（內含0000000000號門號卡），而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，被告表示由辯護人回答，辯護人則表示不爭執等語（見本院卷第67至68頁），檢察官、被告與辯護人復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告張祐翔固坦承於上開時地有交付毒品咖啡包50包予邱薺葳，邱薺葳則交付給其1萬2000元，且其微信暱稱是「 張小齊 」，有叫邱薺葳請其2包毒品咖啡包等情，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：「我沒有販賣給邱薺葳，我是跟邱薺葳拿錢，我下去拿，邱薺葳請我喝，不是邱薺葳拿錢來給我，我直接有東西。邱薺葳一直長期住在我在新北市○○區○○路0段000號7樓之3室的住處，邱薺葳是我的男性友人，我們有時候會一起吸毒，邱薺葳會去賣給別人，我知道是因為一開始我跟他認識就是這樣，後來他要買。因為我已經用很久了，所以我可能買到的比較便宜，因為我沒有錢，我就下去幫邱薺葳拿，所以我叫邱薺葳請我2杯，但是他放了10杯在家裡給我喝，所以最後扣到6杯。邱薺葳需要毒品咖啡包，所以我先約賣家，他拿現金給我，他拿多少錢給我我忘了，我把這筆現金拿到板橋區中山區2段361號1樓的馬路旁邊有一台車與賣家交易，賣家再把毒品咖啡包50包給我，我拿到50包之後又上去7樓，我再把毒品咖啡包50包當場拿給邱薺葳，邱薺葳請我喝2包，但是他放了好幾包在我家，他有說因為我這樣幫他跑腿，他要請我喝2包，但是我多喝了好幾包，都是他的。」云云（見本院卷第66頁）。其辯護人辯稱略以：「毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源是可以減輕或免除其刑，這部分如果購買毒品之人陳述必須沒有瑕疵，且必須要有其他補強證據證明，此部分由最高法院102年台上字第371號判決意旨認定也是需要有其他補強證據證明，本案購毒者即證人邱薺葳於偵訊時稱他總共是跟被告拿了50包毒品咖啡包，金額12000元，所謂的『拿』，他並沒有就『拿』的意思去做說明，所以這部分並不足以證明是被告去販賣。其次，證人邱薺葳在警詢時提及被告只是幫他調貨而已，因此雖然證人邱薺葳有供稱是跟被告買的，但我們認為這與偵查中供述是有前後矛盾，這部分有可能就是單純幫被告調貨而不是販賣毒品給證人邱薺葳，再從微信對話來看，對話中只有講到『急』、跟被告要帳號，但有另外看到證人邱薺葳有匯款的行為，也不足以再補強證人邱薺葳所說他有用1萬2000元價格購買50毒品咖啡包。」等語。
(二)惟查：⒈警方查獲邱薺葳後，邱薺葳有供出來源且提供手機給警方關
於其與被告間的通訊軟體文字對話訊息（下稱對話訊息），警方翻拍成照片等情，業經證人邱薺葳到庭證述明確（見本院卷第117頁），並有卷附上開對話訊息可稽（見北檢偵字第4708號卷「下稱北檢偵卷」第57至63頁），被告亦承認此等對話訊息是其和邱薺葳所為（見新北檢偵字第17555號卷「下稱新北檢偵卷」第31至32頁）。而觀諸系爭對話訊息，被告與邱薺葳是從111年1月25日晚上10時至1月26日凌晨0分44秒左右為止（見北檢偵卷第57頁至第63頁）。又本院將系爭對話訊息之內容與本案有關者，整理如下：「邱薺葳（下稱邱）：哈嘍。
張小齊（即被告，下稱被告）：沒。
邱：急。
認真。
被告：沒。
不要囉嗦好嗎賺到記得回我老婆就好。
邱：等等直接匯。
帳號給我。
其實我現在可以直接叫我人拿錢過來。
被告：沒辦法啊。
阿你沒試。
邱：真的不用借的那麼勉強。
被告：懂嗎。
靠杯哦。
算了。我不知道怎麼說你。
邱：你看你老婆的臉。
被告：那叫他拿錢來啊，當我什麼人？我只是想讓你有自己的東西。
邱：好。
我叫。
被告：不是啊。
&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;000000000000。
你等等請我2就好這50我不採。
夠意思了拉。
你朋友要接我肯定要採得。
懂？做兄弟的就這樣。
希望你有自己東西。
不要看人臉色。
懂我嗎。
你50射完要接百靠自己也可以。
不是嗎我不相信賺不到2萬。」⒉證人邱薺葳於111年1月26日凌晨1時50分許，在臺北市○○區○○
街000巷000號樓梯間涉嫌販賣毒品案件，為警查獲後，在警詢中證稱略以：我於111年1月26日凌晨0點在新北市○○區○○路0段000號7樓之3室以新台幣1萬2千元向張誌恩拿的，但他有說幫我叫毒品的代價是要給他2包咖啡包，市價約480元，微信對話紀錄裡面有；我向張誌恩以12000元代價取得50包毒品咖啡包，我就是從上述50包毒品咖啡包中拿其中的30包，以1萬2千元的代價要賣給喬裝為買家的警方等情（見北檢偵卷第95至101頁）。且警方有提示卷附系爭對話訊息內容（北檢偵卷第57頁至第63頁）給證人邱薺葳閱覽，其證稱這些對話訊息內容就是其與被告間討論毒品交易之內容等語（見北檢偵卷第101至119頁）。再經本院對證人邱薺葳質以：「從你講的整個脈絡來看，50包，2包給被告，跟你微信的內容『你等等請我2就好這50我不採。夠意思了拉』，其實你是跟被告購買50包，12000元，但是你與被告是朋友關係，所以被告要求你送他2包就好，1包的價錢成本價240元，2包480元，這樣解讀沒錯吧？」，其答稱：
「應該是吧。」等語，足徵被告確實以1萬2,000元之價格，販賣毒品咖啡包50包給邱薺葳，而被告賺得其中的2包咖啡包，相當於480元， 益徵 被告確實有營利之意圖，當無疑義。縱被告是先向他人購買毒品咖啡包後再將之轉賣給邱薺葳，亦無從解免被告確係犯有販賣毒品罪，因被告既有營利意圖，業經本院詳論如前，則被告空言辯稱這樣不是販賣毒品云云，本院根本不知其所云為何，因除非被告是自己製造毒品，否則被告一定要先跟他人買到毒品才有貨源再販賣給邱薺葳，因此，被告與辯護人之此等辯解，並不可取。⒊此外，復有在被告上址住處所扣得被告用來與邱薺葳聯絡販
賣毒品為系爭對話訊息內容之iphone12pro手機（內含0000000000號門號卡），暨白色柴犬包裝6包內含淡黃色粉末共6袋足資佐證，上開白色柴犬包裝6包內含淡黃色粉末共6袋，經鑑驗結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，淨重共
12.0490公克，取樣0.3443公克，餘重11.7047公克，純度為
3.8％，純質淨重0.4579公克等情，此有臺北市政府警察局信義分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見北檢偵卷第39至47頁）、職務報告（見北檢偵卷第53至55頁）、交通部民用航空局航空醫務中心111年2月24日航藥鑑字第0000000與111年3月3日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見新北檢偵卷第75至76頁），以及在被告上址住處查獲被告與毒品咖啡包之照片在卷足憑（見北檢偵卷第65至67頁）。
⒋又警方查獲邱薺葳時，所扣得白色柴犬包裝(內含黃色粉末)3
0包，經檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，驗前總淨重約67.92公克，取1.31公克鑑定用罄，測得4-甲基甲基卡西酮純度約6％，驗前總純質淨重約4.07公克，而微量是為純度未達1％，無法據以估算（總）純質淨重等情，此有卷附臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、職務報告、內政部警政署刑事警察局111年3月15日刑鑑字第1110011500號鑑定書、現場照片(證人邱薺葳)等文件可稽（見新北檢偵卷第63至74頁）。證人邱薺葳是從其向被告所買得之50包咖啡包中，拿取其中的30包欲販售給警方而被查獲，雖該30包毒品咖啡包經驗定結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，然第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮既係「微量」，也就是純度未達1％，無法據以估算（總）純質淨重，迭如前述，顯見被告主觀上不見得知悉毒品咖啡包有此微量之甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，本院依「罪證有疑，利歸被告」之原則，爰不認定被告知悉毒品咖啡包內有上述微量毒品成份，亦不因此認定被告知悉所販賣的毒品咖啡包混合有二種毒品成份；況警方在被告住處所扣到之毒品咖啡包6包經送鑑驗結果，並未含有前述微量之甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（見新北檢偵卷第75至76頁），亦如前述，本院雖可依職權再送鑑定是否含有另外毒品成分，惟此即有可能對被告不利，因毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪（含販賣毒品）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，故檢察官既未聲請再送鑑定，本院依最高法院之主流見解，認法院依職權調查證據原則上是以調查對被告有利之證據為主，爰不再送鑑定，而以警方在被告住處所扣得之6包毒品咖啡包經送鑑定結果，只認定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（見新北檢偵卷第75至76頁），亦予敘明。
(三)又查販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告以1萬2千元之代價販賣50包毒品咖啡包與邱薺葳，邱薺葳有因此送2包毒品咖啡包（折合價金共480元）給被告，為被告與邱薺葳所自承，相當於被告本次販賣毒給邱薺葳，利潤為480元，是依前揭事證，被告主觀上當具意圖營利販賣第三級毒品之犯意，亦堪認定。
(四)綜上，本案事證明確，被告空言否認犯行，並不足採；被告本案犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪。按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照），是被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行，依上開說明，法條競合後不另論罪，只論以販賣第三級毒品罪。
三、被告並無任何刑之減輕事由：
(一)被告並未有供出毒品來源，因而查獲之情事，且在偵審中均未曾自白犯行，因此不能獲得毒品危害防制條例第17條第1項或2項減輕或免除其刑之寬典。
(二)再按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。經查，本案被告正值青壯，不思循正當途徑賺取所需，竟為本案犯行，戕害他人身心健康，且助長吸毒者犯罪，引起社會治安犯罪問題，且販賣毒品是屬於「萬國公罪」，依被告犯罪情節，實不宜輕縱，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，況被告矢口否認犯行，且販賣之毒品價金多達1萬2000元之鉅，更無何前述情輕法重之情事。又恣意的適用刑法第59條之規定，亦無異於漠視代表最新民意的立法委員所立之以杜絕毒品為出發點而提高法定刑之原意，而如果販賣毒品這種「萬國公罪」都可以無條件的適用刑法第59條，則又有何其他犯罪的行為不能適用刑法第59條之理？且一方面政府從政策面宣導禁毒、反毒與施用毒品之惡害，而法院却在被告縱使否認犯行，毫無悔意的情況下，適用刑法第59條之規定酌減其刑，又如何能說服世人被告有「情堪憫恕」之情？從而，本件並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、科刑審酌事由：爰審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利得，被告竟販賣上述第三級毒品給他人，肇生他人施用或再販賣毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害；兼衡被告在事證如此明確的情況下，猶飾詞狡辯否認犯行，雖然被告之辯解是其權利，但本院也無法在犯後態度上為其有利之認定；暨其犯罪動機、目的、手段、販毒數量為50包毒品咖啡包、所得價金為1萬2000元，並衡酌其為大學畢業，在工地工作、日薪約1700元，素行尚屬良好，並無前科，及已離婚，有1個6歲女兒由其母親照顧（見本院卷第128頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、沒收：
(一)警方在被告住處所扣得之如附表編號1所示白色柴犬包裝6包內含淡黃色粉末共6袋，經鑑驗結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，淨重共12.0490公克，取樣0.3443公克，餘重11.7047公克，純度為3.8％，純質淨重0.4579公克等情，業經鑑驗屬實，既如前述，為違禁物；另用以盛裝前揭毒品之外包裝袋，因其上附有毒品無從析離，故當應整體視之為毒品，不問屬於犯罪行為人與否，亦併依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。另因鑑驗用罄部分，既已滅失，爰不宣告沒收。
(二)警方在被告住處所扣得之如附表編號2所示iphone12pro手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），被告不肯提供開機密碼給警方（見北檢偵卷第17頁），衡情顯係供被告與邱薺葳為系爭對話訊息所用之物，被告為了掩飾犯行，始不願提供開機碼，核屬被告供本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
(三)至被告因本案販賣毒品犯行而獲取之前述犯罪所得為1萬2000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
(四)警方查獲邱薺葳所扣得之毒品咖啡包30包，應在邱薺葳的案件中處理，本院無從宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡佳恩偵查起訴，經檢察官郭智安到庭執行職務。
中華民國112年8月29日
刑事第二庭審判長法官許必奇
法官鄧煜祥法官劉芳菁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官田世杰中華民國112年8月29日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱數量單位備註1第三級毒品4-甲基甲基卡西酮6包淨重共12.0490公克，取樣0.3443公克，餘重11.7047公克，純度為3.8％，純質淨重0.4579公克。2iphone12pro行動電話1支IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張