裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1593號刑事判決
裁判日期：民國105年10月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1593號上訴人即被告 謝清林 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第1238號，中華民國105年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第2737號、第3454號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝清林犯如附表一「主文」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一「主文」欄所示之刑，並分別諭知如附表一「主文」欄所示之沒收。應執行有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、謝清林前於民國96年間因竊盜、傷害、妨害自由等案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1426號分別判處有期徒刑3月、2月、3月、4月、4月、5月、6月、8月、9月，應執行有期徒刑3年6月確定，經入監執行，於98年12月16日縮短刑期假釋出監，付保護管束（原縮刑期滿日為99年12月1日）。詎其竟於假釋期間內之99年間復因竊盜案件，經同院以99年度壢簡字第2088號判處有期徒刑5月確定，再因竊盜案件，經同院以99年度易字第1024號判處有期徒刑11月確定，又因竊盜案件，經同院以100年度壢簡字第95號判處有期徒刑5月確定，前揭3罪刑，並經同院以100年度聲字第1687號裁定應執行有期徒刑1年8月確定。嗣撤銷上開假釋，入監執行殘刑有期徒刑11月又19日，並接續執行前開有期徒刑1年8月，於103年4月19日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，或獨自一人、或與 黃書庭 （另案偵查）共同基於犯意聯絡，分別為下列犯行：
㈠謝清林於103年12月22日凌晨3時30分許，攜帶其所有、客觀
上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之瓦斯噴燈1個、美工刀1支等兇器（如附表二編號1、2所示），前往桃園市○○區○○路○○巷○○號「藝術家社區」，乘該址住宅樓梯間鐵門未關閉之機，侵入該住宅，自樓梯間步行至地下室停車場，持該瓦斯噴燈，將架設於該地下室天花板上方、包覆在電纜線外之PVC塑膠管燒熔後，以該美工刀割除（毀損部分未據告訴），正欲將電纜線拉出剪斷竊走之際，適該社區住戶 王巽光 因社區停電而前來查看，發覺上情，謝清林遂向王巽光誆稱正在施工、現要復原電力云云，俟王巽光上樓查看電力恢復情形時，謝清林旋逃離現場而竊取電纜線未遂。
㈡謝清林與黃書庭於104年1月11日凌晨4時許，攜帶前開瓦斯
噴燈、美工刀等兇器，前往上址社區，乘該住宅樓梯間鐵門未關閉之機，侵入該住宅，自樓梯間步行至地下室停車場，由黃書庭在旁把風，謝清林則持該瓦斯噴燈，將架設於該地下室天花板上方、包覆在電纜線外之PVC塑膠管燒熔後，以該美工刀割除（毀損部分未據告訴），正欲將電纜線拉出剪斷竊走之際，遭該社區住戶 吳明曄 、 吳鴻夔 、王巽光發覺而報警當場查獲，並扣得上開瓦斯噴燈、美工刀。
㈢謝清林於104年1月22日上午5時許，攜帶其所有、客觀上足
對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之美工刀1支、老虎鉗1支、一字起子2支等兇器（如附表二編號3至5所示）及手套1雙（如附表二編號6所示），前往桃園市○○區○○路0段0000號「士林紙廠」廢水廠區之變電站內，穿戴手套，將變壓器內之銅板塊及銅線圈取出，持上開美工刀將包覆在銅線圈外之牛皮紙割除，再以上開一字起子鑿開銅線後，持上開老虎鉗剪斷銅線（毀損部分未據告訴），而竊取銅線1捆（重量約0.2公斤）及銅板塊5片（重量約14.27公斤）得手後離去，並將該等竊得之物放置在其不知情之父謝在錢所有之車號00-0000號自用小客車後行李箱內。復接續於同日下午2時許，攜帶上開美工刀、老虎鉗、一字起子等兇器及手套，前往上址變電站內，穿戴手套後，以相同手法竊取銅線1捆（重量約5.5公斤）及銅板塊6片（重量約20公斤）得手。嗣於同日下午2時32分許，為士林紙廠副廠長 黃玉山 巡邏時發覺而報警當場查獲，並扣得上開美工刀1支、老虎鉗1支、一字起子2支、手套1雙、銅線1捆、銅板塊6片，暨於前開小客車後行李箱內起獲銅線1捆、銅板塊5片。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、關於被告謝清林於原審審理時之自白：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告雖辯稱：因原審於105年4月21日、5月5日庭訊諭知 伊如 坦承犯行，即予輕判，而誤導伊認罪，伊接獲判決後始知未遂之科刑較一般竊盜罪為重云云。然查：
㈠被告於105年4月21日原審準備程序時猶否認犯罪，直至同年
5月5日原審審理時，始坦認犯行，並稱：認罪是出於自願，沒有受到任何不法影響，目前意識清醒等語（見原審易字卷第30頁），且其於104年1月11日、23日偵查中亦曾坦認本案竊盜罪行（見104年度偵字第2737號卷第57頁、104年度偵字第3454號第60頁），復查無被告遭原審法官以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，則其於原審審理時所為之自白，確係出於其自由意志，要非原審法官違反法定程序所取得，且與事實相符（詳如後述），既具備任意性及真實性，揆諸前開規定，自有證據能力。
㈡至被告所辯：原審諭知如坦承犯行，即予輕判云云，縱令屬
實，然被告犯後是否認罪自白，屬刑法第57條第10款「犯罪後之態度」之科刑輕重標準應斟酌之範圍，即令原審法官向被告分析此法律上可能之利害關係，亦難認有何違背法定程序可言。苟被告確無犯罪，理當極力自衛、自辯，維護清譽，爭取「無罪」判決之結果，豈有為求「從輕量刑」而遭法院誤導認罪之可能？更遑論其於原審審理時，經原審法官訊問其就科刑範圍之意見時，其答稱：希望3次犯行加起來之刑度不超過2年等語（見原審易字卷第34頁），而原判決就其所犯3罪刑所定應執行刑亦為有期徒刑1年11月，核與其求刑範圍相符，又何來其所云「遭原審法官稱認罪可獲輕判等語誤導而認罪，嗣後卻遭重判」之可言？苟非確有竊盜情事，豈可能無端向法院表明願受2年以下有期徒刑之宣告？益徵其所辯，顯與情理相違，不足採信。其應係慮及判決結果恐對己不利，自知法網難逃，為求得較輕刑度之判決而認罪，其自白犯罪，顯係出於自由意志，難認原審法官有何不正取供之情事。從而，被告辯稱遭原審法官誤導而認罪云云，自不足採。
二、本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於前揭事實一㈠、㈡所示時間攜帶該等工具前往上址社區地下室停車場，並於前揭事實一㈢所示時間攜帶該等物品前往士林紙廠廢水廠區等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：因打算去「藝術家社區」租屋，故先到場拉電，伊係接電纜而非行竊。且竊取電纜線必須使用利剪器具，伊攜帶瓦斯噴燈及一般美工刀，如何行竊？現場又無任何電纜線遭剪斷，僅以火烤外皮小處破皮，即認伊竊取電纜線，殊有可議。至銅線、銅板塊則係伊自廠區外圍撿拾而得，並非在廠區內所竊取，究係何人拆卸變壓器內之銅線圈，如比對原有銅線圈之數量與伊拾獲之數量有所差距，即可知行為人並非伊，而係另有其人云云。經查：
㈠關於前揭事實一㈠、㈡部分：
⒈此部分事實，業據被告於警詢、104年1月11日偵查中、暨原
審審理時坦承不諱（見104年度偵字第2737號卷第9頁反面、第12頁、第57頁、原審易字卷第30至34頁），核與共犯黃書庭（冒用其胞弟 黃文廷 之名義應訊）於警詢時供稱：被告當時負責將包覆電纜線之PVC塑膠管燃燒切割，用美工刀將包覆電纜線之塑膠皮割掉，伊在現場看被告燃燒切割塑膠管及一邊看有無其他人走過來，還沒有偷成功就被抓到等語（見
104年度偵字第2737號卷第17頁）、暨於偵查中坦認竊盜罪行（見104年度偵字第2737號卷第62頁）等情大致相符，並經證人吳明曄、吳鴻夔於警詢時、證人王巽光於警詢及偵查中證述明確（見104年度偵字第2737號卷第30至35頁、第115至117頁），復有現場照片在卷可稽（見104年度偵字第2737號卷第36至39頁），暨如附表二編號1、2所示之瓦斯噴燈1個、美工刀1支扣案可證，已堪認定。
⒉被告雖辯稱：因打算在該社區租屋，故先到場拉電、接電纜
云云。然又自承：尚未確定承租哪間云云，且就其擬接電至何處乙節，先稱：要把電接去頂樓云云（見104年度偵字第2737號卷第85頁），嗣又改稱：要先拉電到住處陽台，再牽電到租屋內云云（見原審審易字卷第32頁反面），經質以其租屋處為何，其竟稱：「我怎麼知道哪一間，我不會講，我對那裡不熟，我只知道要拉去陽台。」云云（見原審審易字卷第32頁反面），所辯前後矛盾且與情理不符，遑論其既自承於為警查獲當日並未攜帶電線到場（見原審審易字卷第32頁反面），又如何能自該社區地下室停車場拉電、接電至他處？是其所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。
⒊至被告另辯稱：竊取電纜線必須使用利剪器具，伊攜帶瓦斯
噴燈及一般美工刀，如何行竊？現場又無任何電纜線遭剪斷，僅以火烤外皮小處破皮，如何能認伊竊取電纜線云云。惟查被告於前揭事實一㈠、㈡所示時、地攜帶之美工刀，既屬質地堅硬、前端尖銳之金屬材質器械，此有該美工刀扣案可證，且被告亦以之為割除包覆在電纜線外之PVC塑膠管皮之器具，業據其自承在卷（見104年度偵字第2737號卷第9頁反面、第12頁），足認該美工刀應可為切割、行竊電纜線之工具無訛，被告辯稱竊取電纜線必用利剪云云，實屬無稽。又被告於前揭事實一㈠、㈡所示時、地持瓦斯噴燈，將架設於地下室天花板上方、包覆在電纜線外之PVC塑膠管燒熔後，以美工刀割除，正欲將電纜線拉出剪斷竊走之際，因遭社區住戶發覺，致未得手，既已如前述，則被告徒以電纜線未遭剪斷為由，辯稱尚不能認定其係竊取電纜線云云，亦無可採。
㈡關於前揭事實一㈢部分：
⒈此部分事實，業據被告於104年1月23日偵查中、暨原審審理
時坦承不諱（見104年度偵字第3454號卷第60頁、原審易字卷第30至34頁），核與證人即士林紙廠副廠長黃玉山於警詢及原審時指述情節大致相符（見104年度偵字第3454號卷第25至26頁、原審審易字卷第33頁正、反面），並有現場照片及贓物認領保管單附卷可稽（見104年度偵字第3454號卷第35至43頁），暨如附表二編號3至6所示之美工刀1支、老虎鉗1支、一字起子2支、手套1雙扣案可證，已堪認定。
⒉被告雖辯稱：在上開小客車後行李箱內扣得之銅線、銅板塊
，係伊於案發當日上午在士林紙廠外圍池塘邊所拾得，伊以為該處係廢棄廠區，故於下午進入廠內想看有無相同之銅線、銅板塊可撿，正以美工刀削除包覆在外之牛皮紙、以一字起子鑿開銅線、尚未以鉗子剪斷銅線時，即遭查獲，現場在伊身旁查扣之銅線、銅板塊，並非伊所剪，伊原本不知該等物品存在，迨為警查獲時始知身旁有該等銅線、銅板塊云云。然證人黃玉山已明確指認在上開小客車後行李箱內起獲之銅線、銅板塊，係屬上址士林紙廠廢水廠區變電站內之變壓器內部之物（見104年度偵字第3454號卷第25至26頁），且該等銅線及銅板塊，與在該變電站內查扣之銅線及銅板塊外觀相符，此有卷附現場照片可參（見104年度偵字第3454號卷第35頁、第38至41頁），足見該等銅線及銅板塊，確屬士林紙廠廢水廠區變電站內所有之物無訛。被告空言辯稱係在廠區外圍池塘邊拾獲云云，顯屬無據。至被告所辯：現場在伊身旁查扣之銅線、銅板塊，並非伊所剪云云，惟證人黃玉山證稱：伊於當日下午步行至伊工廠廢水廠內巡邏時，發現該廠區之變電站內傳來異聲，伊就走出去趕緊報警，等警員到場，伊陪同警員至該處查看，發現被告正在該處竊取變壓器之銅線圈內之銅線，被告手持美工刀及起子，伊與警員在該處外監看，突然間警員的無線電發出聲響，被告就起身丟掉起子，左手拿著美工刀欲逃跑，警員見狀，立即現身喝令被告勿動並命被告丟掉手中之美工刀，隨即逮捕被告，伊與警員清點現場財物，發現變壓器之銅線圈內之銅線已遭被告切下5.5公斤，6片銅板塊總重約20公斤也遭被告從變壓器內取出；工廠都有排班巡邏廠區，之前都未遭侵入破壞或行竊，直到今日抓到被告才發現遭破壞等語（見104年度偵字第3454號第25至26頁），是由證人黃玉山所指目睹被告行竊而查獲被告之經過、復當場在被告身旁扣得原應在變壓器內之銅線及銅板塊等情，益證該等銅線及銅板塊，確係遭被告自變壓器內所剪取。被告否認係其所為，辯稱：原本不知有該等銅線、銅板塊存在，迨為警查獲時始知身旁有該等物品，究係何人拆卸變壓器內之銅線圈，如比對原有銅線圈之數量與伊拾獲之數量，即可知行為人另有其人云云，亦屬事後卸責之詞，不足採信。又上開廢水廠係一棟水泥建物，有門扇可供開關且通常會上鎖等情，既據證人黃玉山陳述明確（見原審審易字卷第33頁），自難認其內之物品係他人所棄置。
被告空言辯稱誤認該處為廢棄廠區云云，亦屬無稽。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告於前揭事實一㈠、㈡所示時、地行竊時攜帶之瓦斯噴燈1個、美工刀1支，前者既可噴灑瓦斯，依一般社會觀念與經驗，客觀上應足對他人生命、身體、安全構成威脅，且被告於行竊時，亦以之為燒熔包覆在電纜線外之PVC塑膠管之器具，應具有危險性，後者則屬質地堅硬、前端尖銳之金屬材質器械，客觀上亦足以對他人生命、身體、安全構成威脅，自均屬兇器無訛。另被告於前揭事實一㈢所示時、地行竊時攜帶之美工刀1支、老虎鉗1支、一字起子2支，俱屬質地堅硬、前端尖銳之金屬材質器械，客觀上足以對他人生命、身體、安全構成威脅，自亦均屬兇器無訛。是核被告前揭事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪，前揭事實一㈢所為，則係犯同條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告與黃書庭就前揭事實一㈡所載攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告於前揭事實一㈢所示時、地先後2次攜帶兇器竊盜，係
本於單一決意，於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯而屬單純一罪。
㈣被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
。至被告辯稱：前開事實一㈠、㈡係在同一處所犯之，應屬接續一行為云云，惟兩者犯罪時間相隔約20日，難認係基於同一犯意為之，被告此部分所辯，亦無可採。
㈤被告有前揭事實一所載之科刑執行完畢情形，此有卷附本院
被告前案紀錄表可按，其於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈥被告雖已著手於前揭事實一㈠、㈡所載攜帶兇器侵入住宅竊
盜行為之實施，惟尚未生取得財物之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，均減輕其刑，並先加後減之。
㈦原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。然被告前
揭事實一㈡所載犯行係與黃書庭共同為之，原判決主文關於此部分罪名漏未諭知「共同」，已有違誤；又被告前揭事實一㈢所載犯行係接續為之，原判決事實及理由欄援引檢察官起訴書所載犯罪事實一㈢部分竟記載被告係「基於概括之竊盜犯意」，自有未洽；另被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，亦有未合。被告上訴否認犯罪，徒憑己見，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈧爰審酌被告有竊盜、傷害、妨害自由等多項前科，素行不良
，正值壯年，不思以正途取財，竟屢屢行竊他人財物既、未遂，危害他人財產權益及社會治安，犯後雖一度自白認罪，然嗣又否認犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所得財物之多寡、生活狀況、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑。
㈨關於沒收：
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉扣案如附表二編號1、2所示之物，為被告所有、供其犯前揭
事實一㈠、㈡攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪所用之物，編號3至6所示之物，亦為被告所有、供其犯前揭事實一㈢攜帶兇器竊盜罪所用之物，業據其供明在卷（見原審易字卷第32頁反面），依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，且既已扣案，即得直接「原物沒收」，不生追徵其價額之問題。
⒊至被告竊取之銅線、銅板塊，業已尋獲而實際合法發還被害
人，有贓物認領保管單在卷可稽（見104年度偵字第3454號卷第42、43頁），依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、刑法第28條、第321條第2項、第1項第1款、第3款、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、修正後刑法第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國105年10月11日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳芬中華民國105年10月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────┼───────────────────┤│一│前揭事實│謝清林攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂，累犯，│││一㈠│處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號一、二││││所示之物均沒收。│├──┼────┼───────────────────┤│二│前揭事實│謝清林共同攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂，累│││一㈡│犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號一││││、二所示之物均沒收。│├──┼────┼───────────────────┤│三│前揭事實│謝清林攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾│││一㈢│壹月。扣案如附表二編號三至六所示之物均││││沒收。│└──┴────┴───────────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬───────────────┐│編號│扣押物品名稱及數量│備註│├──┼─────────┼───────────────┤│一│瓦斯噴燈1個│係被告所有、供犯前揭事實一㈠、││││㈡所示犯罪之用（於104年1月11日│├──┼─────────┤在上址藝術家社區地下室扣得）││二│美工刀1支││││││├──┼─────────┼───────────────┤│三│美工刀1支│係被告所有、供犯前揭事實一㈢所││││示犯罪之用（於104年1月22日在上│├──┼─────────┤址士林紙廠內扣得）││四│老虎鉗1支││├──┼─────────┤││五│一字起子2支││├──┼─────────┤││六│手套1雙││└──┴─────────┴───────────────┘