臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第82號
上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官
被告洪士奇
選任辯護人王仁聰律師
田崧甫 律師
被告 陳義忠
上二人共同
選任辯護人 陳志銘 律師
陳逸軒 律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第444號，中華民國111年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第5319號、第7086號、第7222號、第16945號、第16972號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告洪士奇、陳義忠、洪雪惠等人所犯各罪，其中被告洪士奇如原審判決（下略）附表一之一、附表一之二、附表二所示共91罪，並就得易科、不得易科各罪分別定其應執行之刑，均附條件緩刑及沒收；被告陳義忠如附表二所示共45罪，及各就拘役、有期徒刑部分分別定其應執行之刑、均附條件緩刑及沒收；被告洪雪惠所犯如附表二編號1至30所示共30罪，及就拘役、有期徒刑各罪分別定其應執行之刑、均為緩刑諭知，其認事用法及量刑均核無不當，亦無違反論理或經驗法則，應予維持，並補充理由如後，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件一、二）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠依刑法第10條第2項於民國94年2月2日之修正理由略稱：其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，例如依政府採購法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員，亦得視為刑法上之公務員等旨。則就上開修正理由而言，具有法定職務權限之公務員，在其所從事公共事務範圍內之事項，並不以涉及公權力為必要，雖本質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內（最高法院103年度台上字第3965號判決意旨參照）。次按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」、「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」政府採購法第2條、第3條規定有明文。查本案被告洪士奇自69年11月17日起至110年4月30日止係台灣中油股份有限公司煉製事業部大林煉油廠（下稱中油公司大林煉油廠）煉製二組事務管理員，負責辦理該組及轄下第一重油脫硫工場、第六硫磺工場、第二氫氣工場、轉化處理工場、重油裂解工場之小額採購及核銷請款等業務，係依政府採購法、中央機關未達公告金額採購招標辦法及台灣中油股份有限公司煉製事業部自辦小額採購程序表（下稱中油煉製部自辦小額程序表）等規定辦理採購業務，為依政府採購法規定之經濟部所屬公營事業承辦採購之人員，核屬刑法第10條第2項第1款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員及貪污治罪條例第2條規定之「公務員」甚灼。至被告洪士奇所涉本件政府採購法採購行為，均屬新臺幣（下同）10萬元以下之小額採購工程，不須依政府採購法規定須公開議價、比價、招標等程序，惟其係依政府採購法第23條、行政院公共工程委員會發布之中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條等規定所採行未達公告金額之招標方式辦理，此不影響被告洪士奇屬依政府採購法規定之公營業事業承辦採購業務之人員，而為依法令從事於公共事務具有法定職務權限之授權公務員。然原審竟認被告洪士奇不具公務員身分，則認事用法顯屬有誤。
㈡本件被告洪士奇為具有法定職務權限之授權公務員，而被告陳義忠、洪雪惠雖欠缺公務員之身份，然卻協助被告洪士奇以不實收據向中油公司大林煉油廠核銷詐領公款被朋分，與被告洪士奇間具犯意聯絡及行為分擔，自亦足成立利用職務上機會詐取財物罪之共同正犯。是上開各被告核其所犯，應以起訴書之核犯欄所列之罪名為正鵠，原審卻捨而改論刑法第339條第1項詐欺取財罪、第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，顯然認事用法有所違誤，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。經查：
㈠關於本案被告洪士奇未具有公務員身分部分，業據原審判決書論述詳實（原判決第6至8頁之論罪㈠部分所載），其認事用法均合於經驗及論理法則，亦無其他違背法令之情形，已堪認定。
㈡上訴意旨以：具法定職務權限之公務員，在其所從事公共事務範圍內之事項，縱本質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內等語，固然無訛。然而，考諸刑法規定之修法理由，係在限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在同條項前段「身分公務員」之外，且因授權公務員係「職能性公務員」之概念，相較於「身分公務員」而言，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務（例如招標、審標、決標、履約及驗收等事務），攸關國計民生之事項者為限。是以，本件被告洪士奇是否具屬於具法定職務權限之公務員，仍繫於其所從事之採購業務，是否攸關國計民生而定。而本件被告洪士奇並非辦理採購業務之專業人員，所經手之採購業務，亦非攸關國計民生而為民眾所依賴者，核非依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人，亦經原審所敘明。
㈢本院復查，檢察官另以：被告洪士奇所採購之物品，其中吸油棉、除鏽劑、風向旗（同風向袋）、測漏劑等物品，均與煉製工場安全穩定運作息息相關，中油公司大林煉油廠為中油公司唯二之煉油廠，約65%油料為該廠所煉製，上述物品對於煉製工場之影響程度不等，然而沒有安全操作環境，嚴重將致使工場停爐，進而導致油料供應減產，甚而影響民生用油之供給，難謂與油品銷售之公共事務全無關聯性等語，並提出中油公司大林煉油廠112年3月31日大政發字第11200819800號函為憑（本院上訴卷第221至224頁）。而觀上開物品之用途，吸油棉係於煉製工場之重質油料洩漏時，可立即吸附以減少逸散，否則恐衍生嚴重環境污染問題；除鏽劑是用於煉製工場之螺栓除鏽，以利拆解螺絲做維護保養；風向旗（同風向袋）為用於煉製工場發生火災時確認風向，以利辨別於上風處滅火，若無風向旗，將影響消防救災，危及操作人員及工場設備安全；測漏劑則於煉製工場開爐或維修後，用於檢測系統法蘭是否洩漏，煉製工場於開爐前，必須經氣體建壓查漏後方能進行開爐，若無測漏劑協助確認，將影響工場開爐之安全等語，亦有前揭中油公司大林煉油廠函文可憑。顯見該等物品之採購及使用，或為於除去漏油以減少污染，或屬一般零件保養維護，或係於火災發生時協助確認風向，或為確認設備安全，分屬煉製工場之環境、設備維護或人員安全而設，對於煉製工場內部人員、設備及環境之安全維護有所助益，縱然進而可能影響及民生用油之供給，然此究與油品之生產非屬直接關聯，檢察官所稱難謂與油品銷售之公共事務無關聯性等語，自亦難謂係「攸關」國計民生，亦堪認定。
㈣再雖非刑法上之身分公務員，如依法令從事於公共事務者，因常肩負達成一定行政目的之任務，自應嚴予規範其職權之行使，俾其恪遵依法行政原則，悉以法律與相關法規為準則，並負擔特別保護與服從之義務，刑法第10條第2項第1款後段規定之授權公務員，即本此旨趣。而查：
1.本件被告洪士奇所辦理之採購業務，均屬15,000元以下之小額採購，係依政府採購法第23條授權公共工程委員會所制定及發布之中央機關未達公告金額採購招標辦法、台灣中油股份有限公司小額採購作業原則（下稱中油小額採購原則，見本院卷第211至213頁）、中油煉製部自辦小額程序表（【見法務部廉政署110年廉立字第206號卷第7頁】乃依中油小額採購原則第1.2之規定所制定，採購上限為10萬元；惟於112年配合公共工程委員會更改公告金額為150萬元，修正採購上限為15萬元，名稱變更為「台灣中油股份有限公司煉製事業部零星報銷及自辦小額採購程序」【見本院卷第217頁】，惟本件被告行為時，係依當時有效之「中油煉製部自辦小額程序表」）等規定辦理。
2.而政府採購法第23條之立法理由為「明定對於未達公告金額採購之招標方式，授權由主管機關及直轄市或縣（市）政府定之，以符彈性原則。」，乃就公告金額以上採購之招標方式及程序，於母法內詳為規定，未達公告金額採購部分，則以授權行政命令之彈性方式處理；另中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條亦規定「公告金額十分之一以下採購之招標，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書。」，就小額採購之方式及程序，採較簡便之程序辦理；復參中油煉製部自辦小額程序表，將小額採購依其採購金額區分為「未達15,000元」（下稱零星報銷）及「15,000元以上、10萬元以下」（下稱小額採購）兩種程序，兩者皆不需辦理底價核定、監辦、訂約，零星報銷者更毋庸經過申請程序，逕由使用單位以詢價方式辦理及驗收，再以發票（收據）請款等節，亦分別有各該規定可考。
3.是關於政府採購所適用之相關規定，立法者或各該主管機關就採購相關流程，悉依採購金額高低，各有不同之程序要求；對於公告金額以上之政府採購，皆由政府採購法直接明文訂定其方式及程序，規範密度甚高，依法行政之目的至為強烈，至於公告金額以下之採購，本法未為相關規範，而授權以行政命令訂定，且採購金額越低者，其相關程序越趨於彈性、規範密度更低，依法行政之性質更少。而本案相關採購程序，皆為15,000元以下屬於小額採購中更為小額之零星報銷，所適用之程序最為寬鬆、簡便，由使用單位以詢價方式辦理及驗收，再以發票（收據）請款即可，已如前述，難認有何一定之法定程序事項需遵守，而與一般民營事業無甚大差別，依法行政之要求程度極低，核與刑法第10條第2項第1款後段授權公務員所規範，對於「依法令」從事公共事務之人，應嚴予規範其職權之行使，俾其恪遵依法行政原則，且須負擔特別保護與服從義務之立法旨趣，顯然不同。
4.是被告洪士奇辦理本案之零星報銷採購，程序簡便，似無一定之法定程序事項需遵守，自與刑法第10條第2項第1款後段所稱「依法令」從事公共事務而具有法定職務權限之人，互不相符。
㈤從而，被告洪士奇非屬刑法第10條第2項第1款後段依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之授權公務員，其與 陳興忠 、同案被告陳義忠、洪雪惠等人共同所為本案，依原審判決所認定之各該罪名予以處罰，已足以充分評價其不法內涵，堪可認定。檢察官上訴意旨所執前詞，自無理由，應予駁回。至公共工程委員會雖於111年12月23日將政府採購法所稱之「公告金額」及「小額採購金額」分別提高為150萬元、15萬元，並於112年1月1日生效，尚無礙於本件認事用法之結果，附此敘明。
四、復按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審就被告等人所犯各罪，就被告洪士奇所為附表一之二編號13至25部分、被告陳義忠所為附表二之全部犯行，均依自首規定減輕其刑，及就被告洪雪惠所為附表二編號23至30所示之罪均依刑法第59條酌減其刑後，均係於各罪之法定刑內所為量刑，業已審酌刑法第57條等一切情狀，另分別合併定其應執行之刑，及諭知沒收及附條件或不附條件為緩刑宣告等節（見原審判決書第11至14頁所載），核其所為量刑、緩刑及沒收等均屬允當，檢察官、被告及其辯護人等亦未就原審量刑、緩刑及沒收等有何指摘，自應予維持。
五、綜上，檢察官上訴意旨指摘原審判決適用法律違誤等語，核無理由，應予駁回。同案被告陳興忠部分，業據原審法院另為公訴不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃昭翰提起公訴，檢察官杜妍慧提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官林家聖
法官呂明燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
書記官戴育婷