裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第387號民事判決
裁判日期：民國108年11月13日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度上易字第387號上訴人安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁予康 訴訟代理人 李憲文
參加人中華開發資產管理股份有限公司（更名前中華成長法定代理人 李天送 訴訟代理人 季佩芃 律師複代理人 鍾奇維 被上訴人 林冠霆 訴訟代理人 許桂挺 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年4月16日臺灣臺中地方法院107年度訴字第2196號第一審判決提起上訴，本院於108年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。原判決主文第一項關於「（代扣 林冠廷 執行費）」之記載，應更正為「（代扣林冠霆執行費）」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項前段分別定有明文。經查，本件上訴人起訴主張臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）106年度司執字第28350號強制執行事件（即臺灣金融資產服務股份有限公司106中金職字第234號強制執行事件，下稱系爭執行事件），於民國107年6月4日製作分配表（下稱系爭分配表），並訂於同年7月11日執行分配。上訴人於同年6月26日具狀就系爭分配表次序第3、5號所載債權聲明異議，因異議未終結，上訴人乃於分配期日起10日內之同年7月11日提起本件分配表異議之訴（見原審卷第4頁）等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，是上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上自屬合法，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人為坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭不動產）原所有權人 林雪惠 之債權人，債權金額為新臺幣（下同）2,800萬元及利息、違約金，因該借款屆期林雪惠未依約清償，上訴人乃以臺灣高雄地方法院106年司執字第38218號債權憑證為執行名義，向臺中地院聲請拍賣系爭不動產，併於系爭執行事件執行，並於107年1月30日拍定並製作系爭分配表。因系爭不動產設定89年3月30日登記收件字號89空白字第108050號、權利人為被上訴人、債務人及義務人為林雪惠、權利價值400萬元、清償日期109年3月27日之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並列為第一順位抵押權，經被上訴人具狀參與分配但未繳納執行費，臺中地院乃先提列執行費3萬2,000元（國庫代扣被上訴人執行費）列入分配表次序3全額優先受償，另依系爭抵押權擔保之債權總金額400萬元作為其債權額，列入分配表次序5全額優先受償，合計被上訴人分配金額403萬2,000元。然上訴人否認有系爭抵押權擔保之債權存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦無由成立而不生效力，即不得列入系爭分配表受分配，應予剔除，更不得優先受償等情。爰依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，求為將系爭分配表之次序第3、5號所載之債權全部剔除，不得列入分配之判決。(原審判命將系爭分配表之次序3所列執行費應減為2萬5,600元，次序5所列系爭抵押權之債權應減為320萬元，逾此債權存在範圍之執行費、債權金額均應剔除，不列入分配，及重新製作分配表。並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴)。並上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，系爭分配表應再剔除次序3執行費2萬5,600元，次序5系爭抵押權擔保債權320萬元，不得列入分配（至被上訴人受不利判決部分即系爭分配表應剔除超過次序3所列執行費2萬5,600元及次序5所列系爭抵押權之債權320萬元部分，未據聲明不服，未繫屬本院，非本院審理範圍，不予論述）。
二、被上訴人則以：林雪惠前於89年3月間，為賠付訴外人○○投資開發股份有限公司之投資人，而有資金需求，遂向被上訴人借款320萬元（下稱系爭借款），雙方並簽立借款契約，約定借款期間為20年，以年息1.25%計算借款期間利息共計80萬元，如屆清償期本息合併應清償400萬元。林雪惠為擔保系爭借款債權，先於89年3月23日簽發票號379579號、未載到期日、面額400萬元之本票（下稱系爭本票）交付被上訴人，並於同年月28日為被上訴人設定系爭抵押權擔保債權額400萬元。被上訴人則於同年月28日由被上訴人在慶豐商業銀行台中分行（已由元大商業銀行股份有限公司<下稱元大銀行>承受）開設之000000000000帳號（下稱系爭帳戶）匯出320萬元至林雪惠指定之帳戶，林雪惠再於同年4月1日簽立確認書交付被上訴人。嗣後因103年5月越南發生暴動，被上訴人經營之工廠燒燬，連前開借款契約及確認書亦一併滅失，被上訴人乃於103年7月26日與林雪惠重製借款契約書、確認書各1紙（下分稱系爭借款契約、確認書），並由林○○確認之，嗣林雪惠雖於103年底死亡，然被上訴人對林雪惠之系爭借款債權既為系爭抵押權所擔保，被上訴人提出權利證明文件，聲明參與分配，於法有據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、參加人之陳述：系爭抵押權設定契約書所約定之擔保債權記載：利息「無」、遲延利息「無」、違約金「無」，足認被上訴人與林雪惠未將利息列入系爭抵押權擔保範圍內。且依普通抵押權性質，於設定登記時即可確認所擔保債權金額，被上訴人並未將利息列入擔保範圍，亦未將80萬元計入抵押權擔保債權，顯與常情不符。且證人○○○不確定被上訴人是否有交付或匯款系爭借款予林雪惠，亦不知悉系爭確認書之內容，僅係單純念相關影本給雙方聽，自無法依其證述認定系爭抵押權確有擔保債權存在。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第99-101頁）：
(一)上訴人為系爭不動產原所有權人林雪惠之債權人，債權金額為2,800萬元及利息、違約金，上訴人聲請拍賣系爭不動產，併於系爭執行事件執行；系爭不動產經拍定後，製作系爭分配表，其中次序3係分配國庫（代扣被上訴人執行費）3萬2,000元、次序5係分配系爭抵押權債權人被上訴人之債權原本400萬元，該部分尚未分配完畢。
(二)系爭不動產設定系爭抵押權，即89年3月30日登記收件字號89空白字第108050號、權利人為被上訴人、債務人及義務人為林雪惠、權利價值400萬元、清償日期109年3月27日第一順位之普通抵押權。
(三)系爭抵押權設定契約書約定擔保權利總金額「400萬元」；利息「無」；遲延利息「無」；違約金「無」。
(四)系爭抵押權設定契約書上「林雪惠」印文，與被上訴人持有系爭本票上林雪惠之印文相同，系爭本票請求權已罹於時效而消滅。
(五)系爭抵押權設定契約書上「林雪惠」印文，與系爭借款契約上「林雪惠」印文相同。借款契約書約定：借款金額為320萬元、利息年息1.25%、20年共80萬元，出借人依借款人指定帳戶匯款。
(六)系爭抵押權設定契約書上「林雪惠」印文，與系爭確認書上「林雪惠」印文相同，確認書記載借款320萬元已依林雪惠之指定，由系爭帳戶於3月28日匯入林雪惠指定帳戶。
(七)被上訴人之系爭帳戶於89年3月28日確有匯出320萬元。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)上訴人主張其為林雪惠之債權人，債權金額為2,800萬元及利息、違約金，系爭不動產經拍定後，製作系爭分配表，其中次序3係分配國庫（代扣被上訴人執行費）3萬2,000元、次序5係分配系爭抵押權債權人被上訴人之債權原本400萬元，該部分尚未分配完畢等情，為被上訴人所不爭執，並經本院依職權調取系爭執行事件卷，核閱無誤，上訴人部分主張堪信為真實。
(二)系爭抵押權有無擔保系爭借款本金320萬元債權存在？
1.按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決參照）。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112號裁定參照）。再按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院80年度台上字第2269號判決參照）。而利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決參照）。
本件被上訴人抗辯系爭執行事件其參與分配之依據為系爭抵押權所擔保之400萬元債權，即其對林雪惠之系爭借款本金320萬元、利息80萬元一節，既為上訴人所否認，被上訴人自應就系爭借款本金320萬元，及利息80萬元之存在，及該債權為系爭抵押權所擔保等事實，負舉證責任。
2.被上訴人抗辯其與林雪惠間有借貸意思表示互相一致，並於89年3月28日有交付借款320萬元之事實，業據被上訴人提出系爭確認書、借款契約為證（見原審卷第47、48頁），系爭確認書上林雪惠簽名雖由林雪惠之子○○○代簽，然證人○○○到庭具結證稱：林雪惠是伊母親，林雪惠於103年12月27日過世，伊知道林雪惠有向被上訴人借錢，因為林雪惠之前投資一個案子欠很多錢，林雪惠向伊提及有土地給被上訴人設定抵押，103年7月26日被上訴人至伊家向林雪惠表示因越南發生大暴動，工廠被燒掉，他很缺錢，請林雪惠還錢；林雪惠當時沒有辦法還，被上訴人即說他的確認書、借據契約書正本被燒掉，他帶副本請林雪惠重新確認，林雪惠當時眼睛看不到，故叫伊唸給她聽，伊就照系爭確認書、借款契約等文件一個字一個字唸，連資金憑證面額、張數都有唸給林雪惠聽，經林雪惠確認之後，因林雪惠眼睛看不到，故林雪惠就叫伊寫系爭確認書最靠右邊兩行手寫之內容，印章是林雪惠叫伊去拿印章，伊就找一個與之前文書類似之印章，並依林雪惠之指示用印等語（見原審卷第131-133頁）。足證林雪惠已有確認其與被上訴人有成立消費借貸之合意，被上訴人並按其指示將借款320萬元匯入其指定之帳戶。再者，被上訴人之系爭帳戶於89年3月28日確有匯出320萬元，復有元大銀行客戶往來交易明細可證（見原審卷第101頁），足證被上訴人於系爭抵押權設定登記前，確於89年3月28日交付320萬元借款予林雪惠。此外，系爭確認書、借款契約上之「林雪惠」印文，核與系爭抵押權設定契約書上「林雪惠」印文相同，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤、㈥），是被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之系爭借款本金320萬元債權確實存在，堪信為真實。
3.上訴人雖以被上訴人之系爭帳戶雖於89年3月28日匯出320萬元，但無法得知匯至何人之何帳戶，而質疑被上訴人交付借款予林雪惠之真實性，惟前開匯款固然無法查出受款人之姓名與帳號，但其造成之原因，係該筆匯款迄今已逾19年，超過銀行交易憑證之保存期限，以致無法查悉，此有元大銀行108年8月23日元作服字第1080052096號函及財金資訊股份有限公司108年10月18日金訊營字第1080003646號函（見本院卷第119、194頁）可稽，而且被上訴人所交付320萬元借款既經證人○○○證明有經林雪惠確認，且係匯至林雪惠指定帳戶，已足證明被上訴人確有於89年3月28日交付320萬元借款予林雪惠。另上訴人雖又稱該320萬元與系爭抵押權擔保債權400萬元不符，然此僅系爭抵押權擔保債權存在範圍之問題，被上訴人既已舉證證明系爭抵押權登記時已有交付320萬元借款予林雪惠，則系爭抵押權確有擔保系爭借款本金320萬元債權存在。
4.再按抵押權人實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物之拍賣而消滅。前項情形，抵押權所擔保之債權有未屆清償期者，於抵押物拍賣得受清償之範圍內，視為到期。96年3月28日民法新增第873條之2第1、2項定有明文，揆其立法理由，明揭：「抵押權所支配者係抵押物之交換價值，此項價值已因抵押物之拍賣而具體化為一定價金，該價金並已由抵押權人依其優先次序分配完畢，是抵押權之內容已實現，該抵押權及其他抵押權自應歸於消滅。上開見解為學說及執行程序之實務上所採用，復配合強制執行法第98條之規定，爰增訂第1項規定，以資明確。抵押權人依第873條規定實行抵押權時，其他抵押權所擔保之債權，有未屆清償期之情形者，為貫徹本條第1項原則，兼顧債務人、執行債權人及抵押權人之利益並避免法律關係複雜，俾有助於拍賣之易於實施，爰增訂第2項規定，該其他抵押權於抵押物拍賣得受清償之範圍內，視為到期」之旨，本件系爭抵押權清償日期為109年3月27日，已如前述，於被上訴人以聲明參與分配實行系爭抵押權時，雖系爭抵押權所擔保之債權未屆清償期，然依前開說明，於系爭不動產拍賣得受清償之範圍內，仍視為到期，故將被上訴人系爭借款本金320萬元債權列入系爭分配表分配，於法即屬有據。
(三)次序3執行費有無因系爭抵押權擔保之債權範圍而扣減？被上訴人於系爭抵押權擔保之債權範圍為系爭借款本金320萬元，既經本院認定如前，則以此數額計算執行費應為2萬5,600元，故系爭分配表次序3之執行費應減為2萬5,600元列入分配，亦堪認定。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表應再剔除次序3執行費2萬5,600元，次序5系爭抵押權擔保債權320萬元，不得列入分配，非屬正當，不應准許。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。惟原判決主文第一項關於「（代扣林冠廷執行費）」之記載，顯然誤載，應更正為「（代扣林冠霆執行費）」。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年11月13日
民事第三庭審判長法官張浴美
法官莊嘉蕙法官楊國精正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官康孝慈中華民國108年11月13日