裁判字號：臺灣南投地方法院105年審訴字第409號刑事判決
裁判日期：民國105年10月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決105年度審訴字第409號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告謝文輝上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第620號），經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文謝文輝施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年叁月。扣案之第一級毒品海洛因捌包（驗餘淨重共計零點陸伍公克，含包裝袋捌只）、第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為叁點柒貳捌柒公克、零點壹伍零貳公克，含包裝袋貳只）及內含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離之注射針筒壹支，均沒收銷燬之。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠謝文輝知悉海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年5月18日22時許，在其位於南投縣○○鎮○○街○○○號居處內，將海洛因及甲基安非他命加水稀釋置於針筒後，以注射靜脈之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣經警於105年5月19日12時20分許，持本院核發之搜索票在上址前查獲謝文輝，並在其長褲左側口袋內，扣得第一級毒品海洛因8包（驗餘淨重共0.65公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為3.7287公克、0.1502公克）及其所有供上開施用毒品所用之注射針筒1支，並經警於同日12時50分許採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
㈡案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告謝文輝於警詢、偵查中、本院準備程序與審理中之自白
（參見警卷第5頁、偵卷第50頁、本院卷第48頁、第53頁反面）。
㈡臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書（見警卷第7頁）、本
院105年聲搜字227號搜索票、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄、扣押物品清冊、扣押物品收據（見警卷第8至12頁）、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見警卷第26頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心105年6月3日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告（見偵卷第57頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室105年7月7日調科壹字第10523013760號鑑定書（見偵卷第58頁）、衛生福利部草屯療養院105年6月22日草療鑑字第1050600372號鑑驗書（見偵卷第60頁）各1份、現場及扣案物照片共18張（見警卷第15至24頁）。
㈢扣案之第一級毒品海洛因8包（驗餘淨重共計0.65公克）、
第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為3.7287公克、0.1502公克）及被告所有供施用海洛因及甲基安非他命而無法析離之注射針筒1支。
三、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。經查，被告前於90年間因施用第一級毒品案件，經本院裁定送強制戒治，於91年11月8日執行完畢，又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，再因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第278號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於該次強制戒治執行完畢釋放5年內，又因施用毒品案件經法院追訴處罰確定，揆諸上開說明，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，本案被告施用第一級、第二級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。
㈡海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。而甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：1.有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；2.原先使用甲基安非他命者開始嘗試施用海洛因時；3.有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；4.有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用，不會引起排斥，甚至快感方面有被加強的可能。不同吸毒族群及不同毒品種類，有不同施用方式，包括以燒烤、注射及加入香煙中吸食等方式，施用後在人體有不同的吸收、分布、代謝及排泄之比率及時程，若將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球中以燒烤方式吸食，於施用者之尿液中應可驗出嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，對施用者可能產生降解之功能（參照行政院國軍退除役官兵輔導委員會，臺北榮民總醫院於93年
5月11日以北總內字第0930023372號函行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年9月6日管檢字第0930008112號函、93年8月17日管檢字第0930007733號函），是毒品施用者本有同時施用甲基安非他命及海洛因之可能。查被告於偵查及本院審理中均供稱一起施用海洛因及甲基安非他命等語（見本院卷第48頁、第53頁反面），卷內又查無被告有分開施用之證據，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，被告於施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意
再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，應以核准假釋之時間為準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，要不影響甲罪業已執行完畢之效力。亦即刑法第79條之1規定，係放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另做例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑執行期滿後
5年內之假釋期間，再故意犯有期徒刑以上之罪，即與累犯之要件相符，仍應論以累犯（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第43號判決意旨參照）。查被告前於97年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第626號判決分別判處有期徒刑8月、4月、8月、4月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以97年度上訴字第2031號判決上訴駁回而告確定（下稱第①至④案）；於同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第710號判決分別判處有期徒刑8月、4月，上訴後經臺中高分院以97年度上訴字第2424號判決上訴駁回而確定（下稱第⑤、⑥案）；於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第827號判決判處有期徒刑8月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2505號判決上訴駁回而確定（下稱第⑦案）；於同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第838號判決分別判處有期徒刑8月、4月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以
97年度上訴字第2422號判決上訴駁回而確定（下稱第⑧、⑨案）；於同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第267號判決分別判處有期徒刑5月、9月，定應執行有期徒刑1年確定（下稱第⑩、⑪案）；於同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第355號判決分別判處有期徒刑8月、4月、9月，定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱第⑫至⑭案）；於同年間因施用第一級毒品案件，經本院以97年度審訴字第370號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第⑮案）；於98年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第176號判決分別判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱第⑯、⑰案）；於同年間因施用第一級毒品案件，經本院以
98年度審訴字第309號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第⑱案）；上開第①至⑭案經本院以98年度審聲字第505號裁定定應執行有期徒刑6年確定（下稱甲案群，刑期自98年
2月5日起至104年2月4日），上開第⑮至⑱案經本院以98年度審聲字第713號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱乙案群，刑期自104年2月5日起至106年10月4日），其先入監執行甲案群後，於104年2月5日起始接續執行乙案群，嗣被告於104年10月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟其假釋期間再犯本案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐。徵諸上開最高法院決議及判決意旨，堪認甲案群已於104年2月4日執行完畢，不因該假釋於上開案件執行完畢後遭撤銷而受影響。準此，被告於徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管
公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺。查被告於本院審理時供稱：伊被逮捕時，警察沒有拿搜索票給伊看，警察說是要調查 洪佑吉 販毒案叫伊要配合，是伊自己從口袋拿出毒品的，搜索票是伊在警局簽名的，伊認為伊有自首等語（見本院卷第48頁），然本案前業經檢警對洪佑吉實施通訊監察，並監聽得悉被告與洪佑吉間關於交易毒品之通話內容等情（見警卷第3頁至第4頁反面），而為警合理懷疑被告有施用毒品犯行，並聲請本院核發搜索票執行搜索，有本院105年聲搜字第227號搜索票1份附卷可稽（見警卷第8頁），是警方於被告自白前，已對被告涉犯毒品案件之犯行已有懷疑，並報請檢察官向本院聲請搜索票，將之列為偵查之對象，即認已發覺其犯罪，自與自首要件不符，被告上開自首辯解，尚無可採。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。被告為警查獲後，固於警詢時及偵查中供稱其本案施用之海洛因、甲基安非他命係向綽號「 阿平 」之男子購買，不知「阿平」之真實姓名、年籍等語，且提供聯絡電話供警偵辦，然經本院函查，南投縣政府警察局草屯分局覆以尚未查獲其他正犯或共犯，此有該分局105年9月19日投草警偵字第1050017059號函1紙附卷可佐（見本院卷第45頁）。被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑。
㈤爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢
，及曾有多次施用毒品經法院判刑確定之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，仍未能斷戒施用毒品惡習，再犯本案同時施用第一級、第二級毒品犯行，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟念其施用毒品係對己身殘害，被告犯罪手段尚屬平和，且犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。㈥被告行為後，刑法業於104年12月30日、105年6月22日修
正公布，105年7月1日起施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法。另同於105年7月1日施行之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月
1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條於105年6月22日公布，105年7月1日施行，是上開條文既均為105年7月1日施行，則無所謂後法優於前法原則之適用，應本於特別法優先普通法原則，修正後之毒品危害防制條例第18條應優先於修正後刑法沒收規定適用。按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查：
⒈扣案之粉末8包，經送驗後，結果均檢出第一級毒品海洛因
之成分（驗餘淨重共計0.65公克），扣案之透明結晶2包，經送驗後，結果均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分（驗餘淨重分別為3.7287公克、0.1502公克），此有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及衛生福利部草屯療養院鑑驗書各1份在卷可參，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。而盛裝上開海洛因之包裝袋8只、盛裝上開甲基安非他命之包裝袋2只，其上所沾附之毒品依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，俱沒收銷燬之；另因鑑驗而耗用部分既已滅失，自無從為沒收銷燬之諭知。
⒉扣案之注射針筒1支為被告所有供其施用第一級、第二級毒
品所用之物，因而內含海洛因及甲基安非他命殘渣，俱無法析離，亦據被告於警詢、偵查中供述明確（參見警卷第2頁反面、偵卷第49頁、本院卷第51頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，繕具理由向本院提起上訴。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國105年10月6日
刑事第五庭法官顏代容以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀芳中華民國105年10月6日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。