裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第749號刑事判決
裁判日期：民國106年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第749號上訴人即被告 徐堂 發上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
6年度訴字第499號中華民國106年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度毒偵字第289號、第61
8號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 徐堂發 前於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續強制戒治必要，於96年7月6日釋放出所；其再於100年間犯施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以100年度訴字第794號判決判處應執行有期徒刑10月確定，經與另案接續執行後，於103年
6月9日假釋出監，並於103年9月29日縮刑期滿執行完畢。詎仍未戒除毒癮，復分別為以下犯行：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年1
月16日凌晨0時許，在臺南市○○釣蝦場廁所內，以將甲基安非他命摻於香菸內點燃吸取煙氣方式，施用甲基安非他命
1次。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年1月17日晚間9時許，將車牌號碼00-0000自小客車停放臺南市○○路旁，而於車內以將海洛因摻在香菸內點燃吸取煙氣之方式，施用海洛因1次。嗣於106年1月18日下午12時45分許，駕車在臺南市○市區○○路與長安街口發生交通事故，搭乘員警之巡邏車欲至善化分局新市分駐所，於下車時為警發現其攜帶香菸盒1個，其於員警確實發覺其施用毒品之犯行前，自行供出該香菸盒內放置甲基安非他命1包，而由員警扣得該甲基安非他命1包（驗餘淨重3.496公克）；再於警詢時同意員警採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
㈡基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
之犯意，於106年2月22日凌晨1時或2時許，在臺南市○區○○○路某公園內，以將海洛因及甲基安非他命同時摻於香菸內點燃吸取煙氣方式，施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日晚間11時許，駕車在臺南市○區○○路0段000號前，因逆向停車為警攔查，其於員警確實發覺其施用毒品之犯行前，自行提出海洛因1包（驗餘淨重0.129公克）交由員警扣案，並於警詢時，同意員警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局善化分局、第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案公訴人、被告對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
二、本件被告徐堂發係3犯施用毒品，檢察官依法起訴，核無不合：
㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告前於95年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒
戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治逾6個月以上，無繼續強制戒治必要，於96年7月6日釋放出所；再於100年間犯施用毒品案件，經原審以100年度訴字第794號判決判處應執行有期徒刑10月確定等事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則本件施用毒品犯行，相距上開強制戒治執行完畢釋放之日（即96年7月6日）雖已逾5年，然被告曾於「初犯」經強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件並經追訴處罰，依上揭說明，本件自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有如犯罪事實㈠㈡所示施用第一、二級毒品犯行，然辯稱：犯罪事實㈠所示部分，伊是同時施用第
一、二級毒品云云。惟查，如犯罪事實㈠所示部分，被告係分別施用第一、二級毒品等情，業據被告於警詢時陳稱：「（你最後1次吸食二級毒品安非他命時間、地點？）最後
1次於106年1月16日0時許，在臺南市○○區○○路○○釣蝦場廁所內吸食二級毒品安非他命」、「（你除了施用二級毒品安非他命外是否還有施用其他種類毒品？）沒有，我只有，吸食二級毒品安非他命而已」等語明確（見警一卷第
4至5頁），並於原審供稱：「（你106年1月18日被查獲那次是何時、哪裡、如何施用海洛因？）前一天即106年1月17日的晚上約9點多在我的車上施用，我的車當時停在台南市○○路○路邊。我摻在香菸裡面施用。我沒記我的車牌號碼」、「（你剛剛回答說你在106年1月17日晚上在車上用海洛因？）對。（車子是00-0000？）是」等語屬實（見原審卷第17頁、第22頁反面），是依被告前揭陳述可知，其就犯罪事實㈠所示部分，係於不同時、地分別施用第一、二級毒品之事實，應無疑問，從而被告於本院改稱是同時施用一、二級毒品云云，要係卸責之詞，自難採信。另其分別於106年1月18日14時50分、2月23日0時50分，經承辦員警採集其尿液送驗，檢驗結果分別呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應及安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，此有勘察採證同意書、應送尿液檢驗同意書暨送驗尿液及年籍對照表、涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表各1份、臺灣檢驗科技科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告2份附卷可稽（見警一卷第18至19頁；警二卷第11至12頁；偵一卷第22頁；偵二卷第22頁），另扣案之白色結晶1包經鑑驗結果檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重為3.496公克）；扣案之白色粉末1包經鑑驗結果含有海洛因成分（驗餘淨重為0.129公克），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙在卷足憑（見偵一卷第20頁；偵二卷第24頁），足認被告有如犯罪事實㈠㈡所示施用第一、二級毒品犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品。又按海洛因與甲基安非他命是否可同時施用，醫藥理作用區分海洛因係中樞神經抑制劑，甲基安非他命及安非他命係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無考慮此一原則之必要，通常可視其習性，混用任何毒品（法務部調查局93年7月12日調科壹字第09300262550號函參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪。被告為供己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就犯罪事實㈡部分，係同時施用第一級及第二級毒品，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重以施用第一級毒品罪處斷。其所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又查被告前因犯施用毒品案件，經原審以100年度訴字第79
4號判決判處應執行有期徒刑10月確定，經與另案接續執行後，於103年6月9日假釋出監，並於103年9月29日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，上開所犯三罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。另按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判決意旨參照）。查被告於106年1月18日為警查獲，係因自行供出香菸盒內所置放之物為甲基安非他命1包，並於警詢時坦承施用第二級毒品之犯行；其於106年2月22日為警查獲，係因其自行交出海洛因1包，此均觀諸警詢筆錄即明（見警一卷第3頁、警二卷第1頁背面）。則被告於員警單純主觀上懷疑其犯罪時，即向員警提出上揭毒品，核係在有偵查權限機關發覺犯罪前自首，並接受裁判，故就其於106年1月16日所犯施用第二級毒品罪及同年2月22日所犯施用第一級毒品罪，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告所犯上揭二罪既同時有刑之加重及減輕事由，均應依法先加後減之。
三、上訴駁回理由：㈠原審認被告施用第一、二級毒品罪，罪證明確，因予適用毒
品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，並審酌被告前已犯多次施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒、強制戒治及判決徒刑執行完畢，詎仍未能戒除毒癮，足見其毒癮非輕，且自制力薄弱，欠缺悛悔之意，所為自有可責，兼衡其犯罪動機、手段、智識能力、家庭、經濟狀況、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就施用第一級毒品罪部分（二罪），分別量處有期徒刑9月、11月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月；就施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。且說明：扣案之白色結晶1包經鑑驗結果檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重為3.496公克）；另扣案之白色粉末1包經鑑驗結果含有海洛因成分（驗餘淨重為0.
129公克），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙在卷足憑（見偵一卷第20頁；偵二卷第24頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至用以包裝上揭毒品之包裝袋2個，因無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依上揭規定宣告沒收銷燬。
㈡本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法
上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴主張如犯罪事實㈠部分其是同時施用，另如犯罪事實㈡部分原審量刑過重為由，因而指摘原判決不當，核均非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國106年10月17日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他之罪不得上訴。
書記官江佳穎中華民國106年10月17日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。