裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第180號刑事判決
裁判日期：民國93年08月05日
裁判案由：期貨交易法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(一)字第一八О號
上訴人即被告乙○○右上訴人因期貨交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一二九號中華民國九十年六月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第四○○四號），提起上訴。判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，處有期徒刑肆月。緩刑貳年。
扣案之委任授權書貳張沒收。
事實
一、乙○○係設於台中市○○○路○段○○○號十三樓之二獨資商號「 福偉行 」高雄服務處之業務員，明知「福偉行」之營業項目為「國內外投資之引介及有關投資之技術合作提供商情資料及引介諮商顧問；國際商情資訊提供及分析顧問業務」，並不包括經營期貨經理、顧問及其他期貨服務事業。竟與「福偉行」負責人 李國憲 （另因期貨交易法案件，於臺灣高等法院台中分院另案審理中），共同基於經營期貨經理、顧問及其他期貨服務事業之犯意聯絡，未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，由福偉行李國憲提供場地、設備為營業場所，乙○○則於民國八十八年四月十二日，在高雄市○○區○○○路○○○號二三樓之五「福偉行」高雄服務處，引介客戶丙○○與澳門「匯創」金融商品顧問有限公司（下稱匯創公司）簽訂「信託投資合約書」，授權匯創公司於國際市場進行投資買賣；丙○○同時與乙○○簽訂「委任授權書」，授權乙○○有權基於其專業常識或丙○○之口頭指示，得逕行決定以限定價格或市場價格，代向匯創公司下單交易，並於匯創公司開設Ａ／Ｃ八○一二三號帳戶，從事國際市場之金融商品買賣（即外幣保證金交易），盈虧均由丙○○自行承受，不得異議。並約定丙○○於從事外幣保證金交易前，需先於匯創公司所指定之香港匯豐銀行帳戶內存入一定金額之最低保證金（或稱擔保金），始可於保證金三十倍之金額範圍內，以電話下單予匯創公司，並由匯創公司依丙○○之指示，於不同之市場執行外幣交易，其交易方式為：「交易種類包括英鎊、澳幣、歐幣、日幣、瑞士法郎、加幣等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，約定每一口合約之合約量：英鎊為六萬二千五百英鎊、澳幣為十萬澳幣、歐幣為六萬二千五百歐元、日幣為一千二百五十萬日幣、瑞士法郎為十二萬五千法郎、加幣為十萬加幣。每口合約，當日交易需保證金七百五十美元，過夜保證金為三千美元，手續費為八十美元。因係以保證金制度交易，客戶無需立即實際交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率於市場行情變動之漲跌，俟平倉後計算客戶之差價損益。於交易進行中，客戶帳戶尚有未平倉之合約，則仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，匯創公司得依約將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉」；或由丙○○自行下單，或由乙○○接受丙○○之全權委託代為下單操作，再由「福偉行」將每日交易明細郵寄丙○○，乙○○除可向「福偉行」支領每月新台幣（下同）二萬元薪資，匯創公司並依乙○○所引介之丙○○實際從事外幣保證金交易金額之一定比例給付佣金，共同經營期貨經理及其他期貨服務事業。乙○○並以「福偉行」提供之場地、設備，從事商情資訊、外匯資訊及市場走勢之建議分析，提供丙○○進場、出場之資訊，而與「福偉行」負責人李國憲共同經營期貨顧問事業。
二、乙○○於八十八年四月十五日、八十八年七月二十六日，協同丙○○前往高雄市○○○路之大眾銀行及台南市○○路臺灣銀行，匯款美金各一萬一千八百四十點六七元及六千四百四十三點六七至香港匯豐銀行，乙○○亦於八十八年七月二十三日，受丙○○委託代為匯入十萬元至香港匯豐銀行。嗣於八十八年九月二十二日，丙○○因交易嚴重虧損而結清前開於匯創公司開設之帳戶，並於八十八年十二月三日報警循線查獲上情，復扣得委任授權書二份（中、英文影本）。
三、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承為匯創公司引介客戶，並由匯創公司依簽約客戶實際交易金額之一定比例給付居間報酬之事實，惟否認有何違反期貨交易法犯行，辯稱：被告只是福偉行業務員而已，並非負責人，未經營期貨，而且被告亦僅是引介丙○○為匯創公司之客戶，被告僅提供國際走勢及分析師的看法給丙○○，由丙○○自行決定投資而打電話給匯創公司下單，被告未幫丙○○下單，授權書是丙○○授權被告傳達訊息給匯創公司，且本件是在國外進行外幣交易，被告並無違法云云。
二、經查：㈠按期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自
商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易，期貨交易法第三條第一項定有明文。所稱國內外期貨交易所係指集中交易市場，其他期貨市場係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場。是期貨交易法所規範之對象及於在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨交易，並不限於在國內期貨交易所進行之交易甚明；又按期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。再者「外幣保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。此種契約具有「以保證金交易、未來期間履行特性、每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種，而期貨交易主管機關財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日（八六）台財證（五）字第五六五六０號函說明二項亦採同旨（見本院前審卷第四七、四八頁），合先敘明。
㈡被告辯稱告發人丙○○係在國外進行現貨外幣交易云云，惟查：
１依告發人與匯創公司所簽訂之信託投資合約書（見警卷第十五至十八頁）及被告
提出之匯創公司之交易及擔保金規則（見原審卷第一二七至一二九頁）可知，本件實際交易方式為：
⑴客戶同意維持匯創公司所指定之最低擔保金，並由匯創公司依客戶指示執行外幣交易。
⑵交易種類包括英鎊、澳幣、歐幣、日幣、瑞士法郎、加幣等各種現貨外幣買賣
。每一口合約之合約量：英鎊為六萬二千五百英鎊、澳幣為十萬澳幣、歐幣為六萬二千五百歐元、日幣為一千二百五十萬日幣、瑞士法郎為十二萬五千法郎、加幣為十萬加幣。每口合約，當日交易需保證金七百五十美元，過夜保證金為三千美元，手續費八十美元。
⑶客戶無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易
進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，匯創公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉。⑷客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，公司得隨時應客戶
之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。
２據上所述，本件告發人與匯創公司簽約從事之前述外幣交易，自屬期貨交易法第
三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，縱令在國外進行現貨外幣交易，仍應受期貨交易法之規範，辯護意旨所陳該法不能規範國外之投資交易云云（見本院前審卷第三九頁），亦非足取。
㈢被告辯稱係由告發人親自下單云云，惟查：
１告發人係經由被告之引介與匯創公司簽訂合約，於匯創公司開設Ａ／Ｃ八○一二
三號帳戶，從事外幣之買賣，並授權乙○○有權基於其專業常識或丙○○之口頭指示，得逕行決定以限定價格或市場價格，代向匯創公司下單交易，且其間告發人曾自行或委託被告代為匯款一萬一千八百四十點六七美元、六千四百四十三點六七美元及十萬元至香港匯豐銀行等情，業經告發人迭於警訊（見警卷第五頁）、偵查（見偵卷第六頁反面）及原審（見原審卷第十五頁）指訴綦詳，並有上述信託投資合約書二份、委任授權書二份（中、英文影本，見警卷第十八之一、十九頁）、匯款單三紙（見警卷第二八至三十頁）附卷可稽。
２依前述委任授權書所載：「‧‧‧二、委任期間，自雙方簽署本件委任授權書之
日起算。如有一方欲終止或變更委任或甲方（即告發人丙○○）有意暫停買賣時，應即發函通知他方及匯創公司。三、甲方茲已明瞭買賣金融商品之風險及自己之財務狀況，決定委任授權乙方（即被告），基於專業常識或甲方之口頭指示，全權運作Ａ／Ｃ八○一二三號帳戶，乙方得逕行決定以限定價格或市場價格通知運作，其盈虧亦均由甲方自行承受，絕無異議，乙方不得向甲方請求任何報酬。
四、俟甲方向乙方查詢買賣事務進行之狀況或索閱交易書據時，乙方應即報告及交閱之」，足見被告除經告發人丙○○之口頭指示外，有為告發人操作其於匯創公司所開設Ａ／Ｃ八○一二三號帳戶之權，且倘如被告所言，其僅係提供告發人有關之分析師見解及國際金融市場走勢，交易之時機、種類、數量均由告發人自行決定而向匯創公司下單，則告發人有意暫停買賣時，何來先行通知被告之必要，況告發人既係親自從事國際金融商品之買賣，又何需向被告查詢有關買賣事務進行之狀況，再參以告發人當時係屬年逾七十七歲之退休老者，面對須在國外進行之外幣交易新興金融商品，以其自身經驗能力，如何能於八十八年四月十五日至同年九月十五日期間內，進行七十二次之交易（見原審卷第一二六頁所附匯創公司證明書）？顯見告發人所指係授權委託被告代為向匯創公司下單操作一節，應認合於常情而與事實相符，本院前審選任辯護人辯護意旨所陳被告僅止於「引介」客戶與匯創公司簽約云云（見本院前審卷第三五頁），亦非可採。至於被告於原審所提出之告發人與福偉行客服人員之對話錄音內容（見原審卷第八一至一０六頁），告發人回答常以「喔、是、可以、沒有、清楚」，縱有回應投資方面問題，僅以「虧損啊、有無設停損點、出場」等語簡單回答，是上述對話內容尚難證明告發人係自行向匯創公司下單交易。且縱告發人偶而亦有口頭指示被告下單交易（按告發人於原審審理中亦自承其自己也有注意行情，於有賺錢之機會時曾通知被告，但被告都找一些理由，因為告發人是外行，所以並未爭執等語，見原審卷第七十五、七十六頁。可知告發人亦曾指示被告下單交易），亦僅少數，依上開之說明及委任授權書之記載，大部分仍由告發人授權被告運作，是上開對話錄音內容，自無從據為有利被告之認定。
３按期貨經理事業係指以接受特定人委託及向非特定人募集資金之方式，為他人從
事全權委託期貨交易之事業；期貨顧問係指經營接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議，或發行有關期貨交易之出版品，或舉辦有關期貨交易之講習等業務之事業；又按證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第三條第一項規定，期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務「㈠招攬期貨交易人從事期貨交易。㈡代理期貨商接受期貨交易人開戶。㈢接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行」；第二十九條規定，期貨交易輔助人之負責人、經理人或業務員擔任或直接從事第三條第一項所定之職務者，除不得有期貨商負責人及業務員管理規則第十六條所禁止之行為外，並不得有下列行為「㈠收受期貨交易人任何款項。㈡未依期貨交易人委託事項或條件辦理期貨交易輔助業務。㈢接受期貨交易人全權委託之交易。㈣洩露期貨交易人之資料。㈤其他違反期貨交易管理法令或經本會規定不得為之行為」。查本件被告接受告發人委託，代為下單操作，其行為已符合接受特定人委託，為他人從事全權委託期貨交易之期貨經理行為。又被告於原審業已供明提供分析師之見解及國際金融市場走勢，並建議客戶進場或出場等語（見原審卷第一一八頁），是被告所為已屬經營期貨顧問之行為甚明。再者被告亦自承招攬告發人從事期貨交易，並由期貨經紀商匯創公司支付居間報酬之舉，是亦符合上開證券商經營期貨交易輔助業務管理規則所定期貨交易輔助人之規定，自屬經營其他期貨之服務事業。從而，被告未經許可擅自經營期貨經理、顧問及其他期貨服務事業，自為明確。至於前述證券暨期貨管理委員會第五六五六０號函說明三㈡項中所提及「與外匯指定銀行進行外幣保證金交易」，有無違反期貨交易法等情（見本院前審卷第四八頁），係指中央銀行函詢之交易行為係在國內之「外匯指定銀行」，所為之函覆意旨，本院前審選任辯護人辯護意旨所陳匯創公司未與我國外匯指定銀行進行交易，即認被告無違反前揭期貨交易法犯行云云（見本院前審卷第三七頁），自有未洽。
㈣被告雖於本院前審曾辯稱其與福偉行僅為靠行關係云云，然查：
１被告於警訊中已供稱係受雇於福偉行任業務員，薪資約二萬元左右等情（見警卷
第三頁反面），且福偉行並會逐日向告發人對帳交易情形一節，亦為被告於原審所自承（見原審卷第一一二頁），復有匯創公司交易日報表在卷可參（見警卷第三一至一三八頁）。
２被告於本院前審調查中已供明其使用福偉行所提供之軟硬體設備向客戶提供建議
，且告發人結帳切結書上之見證人係福偉行副總，切結書係伊拿給告發人簽的等情在卷（見本院前審卷第六十頁），又告發人於警訊（見警卷第五頁）所指證被告負責伊投資購買外幣之公司地址「高雄市○○○路○○○號」，其中二、三樓之五確係福偉行高雄服務處一節，亦有高雄市稅捐處鹽埕分處八十六年八月二十五日高市稽鹽工字第一七五六四號函影本在卷足參（見偵卷第十九頁），此外另案被告李國憲亦因違反期貨交易法案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑十月，現上訴中等情，亦有台灣台中地方法院八十七年度訴字第二五七二號刑事判決及臺灣高等法院另案被告李國憲全國前案紀錄表各一份在卷可參（見本院前審卷第二一頁及第六七至七七頁），足徵福偉行負責人李國憲對被告前述所經營之期貨經理、顧問及其他期貨服務事業所為，應事前知悉並有所參與，被告顯與另案被告李國憲間有共犯關係。
㈤被告於本院審理中雖提出台灣台中地方法院九十一年度訴字第一四一一號刑事判
決一份，台灣高等法院九十二年度上訴字第六○八號刑事判決一份供本院參考；惟查被告既已由告發人授權被告乙○○有權基於其專業常識或告發人之口頭指示，得逕行決定以限定價格或市場價格，代向匯創公司下單交易，即已實際經營期貨經理及其他期貨服務事業；被告復提供丙○○進場、出場之資訊，亦顯與「福偉行」負責人李國憲共同經營期貨顧問事業，本院認被告罪證已明，上開二份判決書之見解，僅係各該庭之意見，尚不足以拘束本院。
㈥綜上所述，被告所辯上情，均無足採，被告違反期貨交易法犯行，堪以認定。
三、查期貨交易法第一百二十五條規定，本法施行日期，由行政院定之，而期貨交易法業於八十六年六月一日施行，被告行為在該法施行之後，自有該法之適用。核被告以接受客戶委託書之方式，代他人操作外匯、債券期貨，並提供場所、設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易，復仲介客戶與期貨經紀商交易抽取佣金等所為，係該當經營期貨經理事業、期貨顧問事業及期貨其他服務事業之行為，被告違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依期貨交易法第一百十二條第五款規定論處。又被告與另案被告李國憲就上揭犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同甲犯。再者被告擅自經營期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務事業之行為，均屬其從事業務單一犯意下之行為，為法律概念上之單純一罪。
四、公訴意旨另以：㈠被告自民國八十五年間某日起，即與李國憲共同擅自經營期貨信託、經理、顧問等服務事業，迄民國八十八年四月十二日時止之期間，認此段期間涉犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪嫌；㈡被告係匯創公司職員，自八十五年間起，以未經設立登記之「福偉行」名義，擅自經營期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務事業，因認被告另涉有公司法第十九條第一項、第二項之罪嫌云云。然查㈠本院查無其他證據足資證明被告於八十五年間某日起，即已在福偉行服務，亦查無確切證據足以證明被告與李國憲於該段期間內有共同擅自經營期貨信託、經理、顧問等服務事業；㈡前述告發人所簽立之信託投資合約書，係由告發人與匯創公司代表人簽立，並無被告擔任受託人或代理人等情，此有該份中文合約書足證（見警卷第十八頁），亦無具體事證足資證明被告係屬匯創公司職員，此部分公訴意旨，尚有未合；又按公司法第十九條第一項、第二項係以未經設立登記，而以公司名義經營業務或為其他法律行為為要件，是該條項所謂之以「公司」名義，自係以使用公司法第一條、第二條所定義之公司名義經營業務或為其他法律行為，始與該條之構成要件相符，而被告所任職之福偉行係獨資商號，此有台中市政府營利事業登記證在卷可參（見偵卷第二十頁），是被告縱以福偉行名義對外營業或為其他法律行為，亦與公司法第十九條第一項所稱「公司」之要件不符。此外，本院復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指違反公司法之犯行，惟公訴意旨認此二部分行為與前揭論罪科刑之違反期貨交易法有罪部分犯行，有事實上一罪或想像競合犯之裁判上一罪關係，此二部分爰不另為無罪之諭知。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告引介客戶丙○○簽訂信託投資合約書，以及被告代丙○○操作下單之地點，即被告犯罪地點係在高雄市○○區○○○路○○○號二三樓之五「福偉行」高雄服務處，原判決就此部分漏未認定，尚有未恰。㈡原判決就公訴人起訴所指被告自民國八十五年間某日起，迄民國八十八年四月十二日時止之期間內，即與李國憲共同擅自經營期貨信託、經理、顧問等服務事業，認此段期間涉犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪嫌部分，漏未說明其不構成犯罪之理由，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤
銷改判。爰審酌被告未經主管機關許可，擅自經營期貨經理、顧問及其他期貨服務事業，造成告發人嚴重之虧損，且迄今未與告發人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑四月。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為當，併宣告緩刑二年。扣案之委任授權書二份（中、英文影本，見警卷第十八之一、十九頁）為被告所有，供犯罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於警卷中所附之信託投資合約書、結清帳戶切結書、匯款單、每日交易明細等件影本，均非屬被告所有，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國九十三年八月五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官郭玫利法官任森銓右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇恒仁中華民國九十三年八月五日附錄本案判決論罪科刑法條：
期貨交易法第一百十二條第五款：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。