裁判字號：臺灣 高雄 地方法院103年訴字第930號刑事判決
裁判日期：民國104年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第930號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃育彬指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第25194號）及移送併辦（104年度偵字第4018號），本院判決如下：
主文黃育彬犯如附表一所示之販賣第三級毒品罪，共拾罪，各處如附表一主文欄所載之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年陸月。未扣案之販毒所得財物合計新臺幣壹萬壹仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表二編號1至7所示物品，均沒收。又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號8、9所示第二級毒品，沒收銷燬之。
事實
一、黃育彬明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、Methylone（即bk-MDMA）、Mephedrone，均屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣及持有純質淨重20公克以上，竟基於販賣第三級毒 品愷 他命以營利之各別犯意，以其所有如附表二編號1所示行動電話1具（白色，內含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡販賣愷他命之工具，復以其所有如附表二編號2、3所示電子磅秤2台、空夾鏈袋3包，將愷他命秤重分裝出售，而自民國103年8月22日起，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格、重量及方式，販賣第三級毒品愷他命給潘○琳4次、李○蓉3次、林○瑋1次、李○珊1次、曾○翔1次。黃育彬復明知MDA係屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於103年9月21日1時40分許，在高雄市○○區○○○路與鼎中路口之便利商店旁某處，以新臺幣（下同）2萬元之對價，向真實姓名年籍不詳之人購入如附表二編號8、9所示第二級毒品MDA共65顆（經公訴檢察官當庭減縮犯罪事實，詳如後述，見本院卷第56頁）後，即將之隨身攜帶而持有之。嗣經憲兵指揮部高雄憲兵隊（下簡稱高雄憲兵隊）自103年8月30日起，即監控相關通聯門號多時，見時機成熟，遂於103年10月15日15時15分許，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在高雄市○○區○○○路○○○號，將黃育彬拘提到案，復於同日16時15分許，持本院核發之搜索票，在高雄市○○區○○街○○號之黃育彬住處執行搜索而查獲，並當場扣得其所有如附表二編號1至9所示物品及如附表二編號10至17所示與本件無關之物品。
二、案經憲兵指揮部高雄憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
查本件被告黃育彬於本院準備程序及審理中對於本案全卷證據，均同意有證據能力（見本院卷第58至60、102、103頁），本院復審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，堪認該等證據，均有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據及理由：
（一）上揭事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第138至140、169頁，本院卷第10、57、102、109、110頁），核與證人即購毒者潘○琳（見偵卷第84至87、102、103頁）、李○蓉（見偵卷第23、24、36至38頁）、林○瑋（見偵卷第6、7、18、19頁）、李○珊（見偵卷第41至43、46、47頁）、曾○翔（見偵卷第71、72、99、100頁）之證述內容大致相符，並有高雄憲兵隊搜索暨扣押筆錄影本2份、扣押物品目錄表影本2份（見警卷第123、124-1、126、127-1、128頁）、扣案物品之照片23張（見警卷第125、129、130、138頁）、查獲現場之照片13張（見警卷第131至137頁）、103年9月25日22時2分之蒐證照片4張（見偵卷第12、13頁）、103年10月15日15時之蒐證照片3張（見偵卷第75、76頁）、行動電話操作通訊軟體畫面之翻拍照片4張（見警卷第38頁）、被告之行動電話門號0000000000號與證人李○珊之行動電話門號0000000000號於103年9月25日5時25分之通訊監察譯文1份（見偵卷第64頁）、被告之行動電話門號0000000000號與證人潘○琳之行動電話門號0000000000號於103年8月22日12時55分、103年9月5日5時50分、103年9月6日8時26分、103年10月2日10時15分之通訊監察譯文各1份（見偵卷第90至93頁）、被告之行動電話門號0000000000號與證人李○蓉之行動電話門號0000000000號於103年9月3日7時11分、103年9月24日10時22分、11時7分、103年9月30日21時24分、21時33分、21時40分、22時46分、22時50分之通訊監察譯文各1份（見偵卷第30至32頁）、本院103年8月18日103年聲監字第001505號、103年9月15日103年聲監續字第001943號影本各1份（見警卷第106至110頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵4隊10分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表影本4紙、報告總表（現行犯）影本4份、正修科技大學超微量研究科技中心103年11月26日報告編號R00-0000-000號（即證人潘○琳）、R00-0000-000號（即證人林○瑋）、R00-0000-000號（即證人李○蓉）、R00-0000-000號（即證人李○珊）尿液檢驗報告影本各1紙（見本院卷第22至33頁）在卷可稽。
是被告上開自白經核與事實相符，應堪採信。
（二）參以非法販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，且愷他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且愷他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院102年度臺上字第4686號判決意旨足資參照）。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨可參）。本件被告苟非無利可圖，豈會甘冒刑之風險為販賣毒品犯行。況被告已自承：本件賣愷他命全部交易大概賺新臺幣（下同）1、2000元等語（見本院卷第109頁）。顯見被告所為本件販賣毒品行為，並非全無所得。從而，被告確有從中賺取差額利潤之意圖及事實，被告具有販賣毒品謀利之意圖，亦堪認定。
（三）綜合上述，本件事證明確，被告之上開犯行，均堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項著有明文。查毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布，修正前同條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正前同條例第4條第3項之規定，顯然對被告較為有利。爰依刑法第2條第1項前段規定，就本件被告所為販賣第三級毒品之行為，適用修正前同條例第4條第3項之規定。是核被告於如附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又起訴書犯罪事實二所載「以2萬元之代價購入MDA『100』顆」之部分，經公訴檢察官當庭更正為『65』；所載「以2000元之代價購入10包滲入MDMA之咖啡包」之部分，亦由公訴檢察官當庭刪除而減縮犯罪事實（見本院卷第56頁）。故核被告持有65顆第二級毒品MDA（純質淨重未逾20公克，詳如後述）之行為，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。而被告自承：我於103年9月21日、103年9月30日，各以3萬元購入愷他命100公克供己施用及販賣，扣案如附表二編號4至6所示愷他命是我施用及販賣所剩，但無法區分是何時購買的，又另於不詳時間購入如附表二編號7所示46包Methylone（即bk-MDMA）、Mephedrone供己施用等語（見偵卷第136、170頁，本院卷第10、57、102、109、110頁）。惟遍查全卷，本件尚乏積極證據證明被告於103年9月21日、103年9月30日所購入的第三級毒品愷他命及於不詳時間所購入的第三級毒品Methylone、Mephedrone之純質淨重均已逾20公克。本於「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告係為供己販賣及施用，陸續購入愷他命、Methylone、Mephedrone後，而以一行為持有如附表二編號4至7所示合計純質淨重20公克（合計驗前純質淨重約為50.13公克以上，詳如後述）以上第三級毒品（被告持有如附表二編號7所示46包Methylone及Mephedrone之行為，業經公訴檢察官當庭補充而擴張犯罪事實，本院自得予以審理，見本院卷第57頁），且其持有純質淨重20公克以上第三級毒品之低度行為，應為被告本件最後一次（即附表一編號10）販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院100年度臺上字第908號判決意旨參照）。此外，被告所為如附表一編號1至9所示9次販賣第三級毒品愷他命前所持有之第三級毒品愷他命，均無證據證明已達純質淨重20公克以上，均不另論罪。另被告所為如附表一所示之10次販賣第三級毒品愷他命行為及持有第二級毒品MDA行為，其行為時間、地點均有不同，顯係分別起意為之，應予分論併罰。至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度偵字第4018號併辦意旨書所指被告違反毒品危害防制條例罪嫌之犯罪事實，經核與本件被告被訴之犯罪事實相同，屬於事實上同一案件，本院自應併予審究，附此敘明。
（二）刑之加重與減輕：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項訂有明文。該規定旨在鼓勵毒販自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度臺上字第4874號判決意旨參照）。經查，被告就如附表一所示之犯罪事實，於本院準備程序及審理時均坦承不諱，如已前述。又被告就附表一所示之犯行，雖於103年10月15日警詢中否認全部犯行（見警卷第17至19頁），嗣於103年11月7日警詢中即坦承如附表一編號4、8、10所示之犯行（見偵卷第138至140頁），復於103年12月9日偵訊中坦承如附表一編號1至3、5至7、9所示之犯行（見偵卷第169頁）等情，有前揭筆錄各1份足稽。此固足認被告就附表一所示之犯行，其於偵查中之供述有所反覆，惟細譯其上開供述仍各有1次之自白甚明。揆諸前揭最高法院99年度臺上字第4874號判決意旨，應認被告所為如附表一所示之犯行，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應予減輕其刑。
2.被告雖曾於103年11月7日警詢及103年12月9日偵訊中供出其毒品來源為綽號「翰仔」之人，且高雄憲兵隊業於103年12月24日，查獲綽號「翰仔」之人並報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦中，惟高雄憲兵隊係於103年9月29日經調閱相關資料後，即確認綽號「翰仔」之人的真實身分，再受檢察官指揮聲請並執行通訊監察後將綽號「翰仔」之人查獲到案等情，有憲兵指揮部高雄憲兵隊103年12月27日憲隊高雄字第0000000000號函1份暨所附解送人犯報告書影本1份（見本院卷第38至40頁）、104年1月19日憲隊高雄字第0000000000號函1份暨所附相關資料1份（見本院卷第68至89頁）存卷可稽。可見高雄憲兵隊並非因被告之供述而查獲綽號「翰仔」之人。則被告本件所犯之販賣第三級毒品罪，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併此敘明。
（三）審酌被告明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻為一己私利及協助牟取私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣第三級毒品，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為實不可取。惟念被告已坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡以其本件販賣所獲利潤尚微，與大盤毒梟、中盤賣毒者之獲取高額利潤之情形有異，且其販賣第三級毒品之次數雖高達10次，但販賣之對象僅有5人，各次販賣所得現金僅合計1萬1300元；另持有第二級毒品MDA部分，其數量僅65顆，與大量囤積毒品的大盤毒梟、中盤賣毒者之犯罪情節相較亦屬輕微，暨其教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況為勉持等節（見警卷第10頁調查筆錄受詢問人欄、本院卷第110頁）等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，就被告所犯販賣第三級毒品罪，共10罪，分別量處如附表一主文欄所示之主刑；就被告所犯持有第二級毒品罪部分，量處如主文所示之主刑，併諭知易科罰金之折算標準如主文所示。又按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。再按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院著有96年度臺上字第7583號判決意旨可參），復以，行為人如以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。經查，本件被告所犯如附表一所示各罪均係於刑法第50條第1項修正後所犯，且所處之刑，均不得易科罰金，自無新舊法比較之必要，故逕依刑法第50條第1項前段之規定，就被告所犯各罪，予以論處數罪併罰及定其應執行刑。是考量被告販賣第三級毒品之時間間隔、數量等情狀，暨審及被告就以類似方式實施本件販賣第三級毒品罪之次數及犯罪時間之密接程度，併酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯如附表一所示販賣第三級毒品罪共10罪部分，合併定被告應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收：
（一）扣案如附表二編號8、9所示不明紅色圓形錠劑共65顆，均係被告所持有之第二級毒品MDA，且經送檢驗結果均含第二級毒品MDA成分（驗前淨重1.226公克，純度約22.2%，驗前純質淨重約0.272公克；驗前淨重18.544公克，純度約23%，驗前純質淨重約4.265公克）乙節，業據被告自承在卷（見本院卷第10、57、107頁），並有高雄市立凱旋醫院103年12月1日高市凱醫驗字第30864號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵卷第175、183頁）足憑。是就如附表二編號8、9所示第二級毒品MDA共65顆，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告所犯持有第二級毒品罪刑項下，諭知沒收銷燬之。另包裝上開第二級毒品MDA共65顆之夾鏈袋共2只，與袋上沾黏之MDA毒品難以析離，亦無析離實益，自應整體併同MDA而予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用之MDA既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
（二）鑑於第三級毒品係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨亦同此解釋）。又最高法院100年度臺上字第908號判決意旨認經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收或沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收或沒收銷燬。查本件扣案如附表二編號4至6所示不明白色粉末結晶3包，經送檢驗，結果均含第三級毒品愷他命成分（驗前淨重39.179公克，純度約73.42%，驗前純質淨重約28.765公克；驗前淨重3.12公克，純度約73.71%，驗前純質淨重約2.3公克；驗前淨重24.249公克，純度約78.62%，驗前純質淨重約19.065公克）；扣案如附表二編號7所示不明米色粉末及米色粉末結晶共46包，經送檢驗，結果均含第三級毒品Methylone（即bk-MDMA）及Mephedrone成分（合計驗前淨重10.375公克）等情，有高雄市立凱旋醫院103年11月19日、103年12月1日高市凱醫驗字第30864號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份（見偵卷第174至182頁）附卷可考。被告復供稱：扣案愷他命（即附表二編號4至6）係我施用及販賣所剩，Methylone及Mephedrone（即附表二編號7）也是我施用剩下的等語（見本院卷第57頁）。顯見被告於本件遭查獲時，因販賣及施用所持有如附表二編號4至7所示第三級毒品，合計驗前純質淨重約為50.13公克以上。揆諸前揭說明及判決意旨，扣案如附表二編號4至7所示第三級毒品，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告本件最後一次（即附表一編號10）販賣第三級毒品愷他命之罪行項下宣告沒收之。另包裝上開第三級毒品愷他命、Methylone及Mephedrone之夾鏈袋共49只，因其上所殘留之毒品愷他命、Methylone及Mephedrone，均難以析離，且無析離之實益與必要，應併同愷他命、Methylone及Mephedrone沒收之。至送驗耗損部分之愷他命、Methylone及Mephedrone因已滅失，爰不另宣告沒收。
（三）扣案如附表二編號1所示行動電話1具（白色，內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有並供其與證人潘○琳、李○蓉、林○瑋、李○珊、曾○翔聯繫販賣愷他命所用之犯罪工具；扣案如附表二編號2、3所示電子磅秤2台、空夾鏈袋共3包，亦均係被告所有，並供其將愷他命秤重分裝出售所用之犯罪工具乙節，業據被告自承在卷（見本院卷第57、107頁），並有行動電話門號0000000000號申請人資料1紙（見警卷第21頁）、相關通訊監察譯文（見偵卷第30至32、64、90至93頁）可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表一編號1至10所示各次販賣第三級毒品罪刑項下，均諭知沒收。
（四）按毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知，最高法院101年臺上字第4389號判決意旨參照。次按同條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議足參）。查被告供稱：潘○琳尚未把103年10月2日購買愷他命之800元（即附表一編號4）交給我等語（見偵卷第140頁，本院卷第57頁）。證人潘○琳雖證稱：錢有當場付清等語（見偵卷第103頁）。惟觀諸與如附表一編號4所示販賣第三級毒品行為相關之103年10月2日10時15分、13時39分之通訊監察譯文（見偵卷第93頁）顯示，前者通話內容為證人潘○琳告知被告因火車誤點，預計延後10分鐘抵達鳳山火車站，被告則詢問證人潘○琳為何未接聽電話後，針對火車誤點之事表示沒有關係；後者通話內容為證人潘○琳向被告確認，其鑰匙、東西是否遺留在被告家中，被告確認有遺留後再詢問證人潘○琳所在地點，並對證人潘○琳抱怨「你怎麼會傳那個啊？，你給我傳這個，算了，你要把我害死的嗎？」，顯然均無法佐證證人潘○琳上開之證詞。故本院基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，認被告尚未向證人潘○琳收取如附表一編號4所示販賣第三級毒品之價金800元。揆諸前揭判決意旨，被告既尚未取得此部分販賣毒品所得之財物，本院即無從依同條例第19條第1項規定，就此部分宣告沒收。另查被告於附表一編號1至3、5至10所示販賣第三級毒品，依序所得現金800元、800元、800元、1800元、1800元、1800元、2000元、1000元、500元雖均未扣案，揆諸前揭說明，仍應依同條例第19條第1項規定，分別在被告所犯如附表一編號1至3、5至10所示各次販賣第三級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，併定被告應執行沒收總額為1萬1300元及如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（五）至扣案如附表二編號10所示疑似含有MDMA成分之咖啡包6包，經送檢驗，結果均僅含咖啡因成分；扣案如附表二編號11所示不明黃色橢圓形錠劑4顆，經送檢驗，結果均未含有毒品危害防制條例第2條第2項所定毒品成分等節，有高雄市立凱旋醫院103年11月19日高市凱醫驗字第30864號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵卷第173、174頁）、104年1月9日高市凱醫驗字第31629號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份可考（見本院卷第51頁）。足認如附表二編號10、11所示物品均非屬毒品或違禁物，自無庸宣告沒收銷燬或沒收。末扣案如附表二編號12至17所示被告所有之K卡（磨粉器具）2張、攪拌盤2個、封口機1台、攪拌棒1支、行動電話1具（黑色，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）、現金1萬5200元，被告供稱：K卡（磨粉器具）2張、攪拌盤2個、攪拌棒1支供我 施用愷 他命使用，行動電話1具係供我對外聯絡，封口機1台是我妹妹的，現金1萬4000元是要繳貸款，其餘1200元是我自己的錢，以上物品均與販賣毒品無關等語（見本院卷第57頁）。復觀卷附之相關通訊監察譯文（見偵卷第30至32、64、90至93頁）、前揭本院核發之通訊監察書影本（見警卷第106至110頁），亦未見檢、警針對扣案如附表二編號16所示之行動電話1具進行監控。再被告之尿液送驗結果，亦呈愷他命陽性反應，有濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表影本1紙、憲兵指揮部刑事鑑識中心103年12月2日憲直刑鑑字第0000000000號函影本1紙暨所附鑑定書影本1份可參（見本院卷第89至92頁）。可見被告確有施用第三級毒品愷他命之行為。且遍查全卷，尚乏證據證明上開扣案物品與被告本件所為如附表一所示販賣第三級毒品及持有第二級毒品犯行有關。是上開扣案物品，本院均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許育銓到庭執行職務。
中華民國104年3月19日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官林揚奇法官林英奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月19日
書記官陳喜苓附錄本案所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬────┬────┬───────────────────┬────┬──────────┐│編號│對象│時間│地點│販賣或轉讓過程及毒品之種類、重量或價格│不法所得│主文│├──┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤│1│潘○琳│民國103│高雄市大│黃育彬以其所有之行動電話門號0000000000│新臺幣│黃育彬販賣第三級毒品││││年8月22│寮區○○│號接獲潘○琳以行動電話0000000000號撥打│（下同）│，處有期徒刑貳年捌月││││日12時許│街00號之│之電話而取得聯絡後，於左列時間，在左列│800元│。│││││黃育彬住│地點，以新臺幣（下同）800元之對價，將││扣案如附表二編號1至3│││││處│重量不詳之第三級毒品愷他命1包販賣給潘││所示物品，均沒收。││││││○琳，並收取現金800元。││未扣案之販毒所得財物││││││││新臺幣捌佰元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤│2│潘○琳│103年9月│ 高雄市苓 │黃育彬於左列時間以其所有之行動電話門號│800元│黃育彬販賣第三級毒品││││5日5時50│雅區○○│0000000000號接獲潘○琳以行動電話門號09││，處有期徒刑貳年捌月││││分許│○路000│00000000號撥打之電話而取得聯絡後，旋於││。│││││號之○○│103年9月5日5時50分以後某時，在左列地點││扣案如附表二編號1至3│││││○舞廳│，以800元之對價，將重量不詳之第三級毒││所示物品，均沒收。││││││品愷他命1包販賣給潘○琳，並收取現金800││未扣案之販毒所得財物││││││元。││新臺幣捌佰元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤│3│潘○琳│103年9月│高雄市大│黃育彬於左列時間以其所有之行動電話門號│800元│黃育彬販賣第三級毒品││││6日8時26│寮區○○│0000000000號接獲潘○琳以行動電話門號09││，處有期徒刑貳年捌月││││分許│街00號之│00000000號撥打之電話而取得聯絡後，旋於││。│││││黃育彬住│103年9月6日8時26分以後某時，在左列地點││扣案如附表二編號1至3│││││處樓下│，以800元之對價，將重量不詳之第三級毒││所示物品，均沒收。││││││品愷他命1包販賣給潘○琳，並收取現金800││未扣案之販毒所得財物││││││元。││新臺幣捌佰元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤│4│潘○琳│103年10│高雄市大│黃育彬於左列時間以其所有之行動電話門號│尚未收取│黃育彬販賣第三級毒品││││月2日10│寮區○○│0000000000號接獲潘○琳以行動電話門號09││，處有期徒刑貳年柒月││││時15分許│街00號之│00000000號撥打之電話而取得聯絡後，旋於││。│││││黃育彬住│103年10月2日10時15分以後某時，在左列地││扣案如附表二編號1至3│││││處樓下│點，以800元之對價，將重量不詳之第三級││所示物品，均沒收。││││││毒品愷他命1包販賣給潘○琳，惟尚未收取││││││││800元。│││├──┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤│5│李○蓉│103年9月│高雄市前│黃育彬於左列時間以其所有之行動電話門號│1800元│黃育彬販賣第三級毒品││││3日7時11│鎮區○○│0000000000號接獲李○蓉以行動電話門號09││，處有期徒刑貳年拾壹││││分許│○路000│00000000號撥打之電話而取得聯絡後，旋於││月。│││││號00樓之│103年9月3日7時11分以後某時，在左列地點││扣案如附表二編號1至3│││││1之李○│，以1800元之對價，將重量不詳之第三級毒││所示物品，均沒收。│││││○住處內│品愷他命1包販賣給李○蓉，並收取現金180││未扣案之販毒所得財物││││││0元。││新臺幣壹仟捌佰元沒收││││││││，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之││││││││。│├──┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤│6│李○蓉│103年9月│高雄市前│黃育彬於左列時間以其所有之行動電話門號│1800元│黃育彬販賣第三級毒品││││24日10時│鎮區○○│0000000000號接獲李○蓉以行動電話門號09││，處有期徒刑貳年拾壹││││22分許│三路000│00000000號撥打之電話而取得聯絡後，旋於││月。│││││號00樓之│103年9月24日11時7分以後某時，在左列地││扣案如附表二編號1至3│││││1之李○│點，以1800元之對價，將重量不詳之第三級││所示物品，均沒收。│││││○住處樓│毒品愷他命1包販賣給李○蓉，並收取現金││未扣案之販毒所得財物│││││下│1800元。││新臺幣壹仟捌佰元沒收││││││││，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之││││││││。│├──┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤│7│李○蓉│103年9月│高雄市前│黃育彬於左列時間以其所有之行動電話門號│1800元│黃育彬販賣第三級毒品││││30日21時│鎮區○○│0000000000號接獲李○蓉以行動電話門號09││，處有期徒刑貳年拾壹││││24分許│三路000│00000000號撥打之電話而取得聯絡後，嗣於││月。│││││號00樓之│103年9月30日22時50分以後某時，在左列地││扣案如附表二編號1至3│││││1之李○│點，以1800元之對價，將重量不詳之第三級││所示物品，均沒收。│││││○住處樓│毒品愷他命1包販賣給李○蓉，並收取現金││未扣案之販毒所得財物│││││下│1800元。││新臺幣壹仟捌佰元沒收││││││││，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之││││││││。│├──┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤│8│林○瑋│103年9月│高雄市大│黃育彬於左列時間以前某時，以其所有之行│2000元│黃育彬販賣第三級毒品││││25日22時│寮區○○│動電話門號0000000000號操作通訊軟體而與││，處有期徒刑參年。││││2分許│街000號│林○瑋取得聯絡後，旋於左列時間，在左列││扣案如附表二編號1至3│││││之 包公廟 │地點，以2000元之對價，將重量不詳之第三││所示物品，均沒收。│││││前某處│級毒品愷他命1包販賣給林○瑋，並收取現││未扣案之販毒所得財物││││││金2000元。││新臺幣貳仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤│9│李○珊│103年9月│高雄市前│黃育彬於左列時間以其所有之行動電話門號│1000元│黃育彬販賣第三級毒品││││25日5時│鎮區○○│0000000000號接獲李○珊以行動電話門號09││，處有期徒刑貳年玖月││││25分許│三路000│00000000號撥打之電話，並以行動電話通訊││。│││││號00樓之│軟體取得聯絡後，旋於103年9月25日5時25││扣案如附表二編號1至3│││││1之李○│分以後某時，在左列地點，以1000元之對價││所示物品，均沒收。│││││○住處的│，將重量不詳之第三級毒品愷他命1包販賣││未扣案之販毒所得財物│││││地下室│給李○珊，並收取現金1000元。││新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤│10│曾○翔│103年10│高雄市岡│黃育彬於左列時間，以其所有之行動電話門│500元│黃育彬販賣第三級毒品││││月14日23│山區○○│號0000000000號操作通訊軟體而與曾○翔取││，處有期徒刑貳年陸月││││時42分許│○路上之│得聯絡後，遂於103年10月15日15時7分以後││。│││││某加油站│某時，在左列地點，以500元之對價，將重││扣案如附表二編號1至7│││││外，由曾│量1公克之第三級毒品愷他命1包販賣給曾○││所示物品，均沒收。│││││○翔所駕│翔，並收取現金500元。││未扣案之販毒所得財物│││││駛之車牌│││新臺幣伍佰元沒收，如│││││號碼00-0│││全部或一部不能沒收時│││││000號小│││，以其財產抵償之。│││││貨車上││││││││││││└──┴───┴────┴────┴───────────────────┴────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼─────────────────┼─────────┤│1│序號000000000000000/01號行動電話1│即警卷第124-1頁扣│││具（白色，內含行動電話門號00000000│押物品（清冊）目錄│││89號SIM卡1張）│表編號7│├──┼─────────────────┼─────────┤│2│電子磅秤2台│即警卷第127-1頁扣││││押物品（清冊）目錄││││表編號9│├──┼─────────────────┼─────────┤│3│空夾鏈袋3包│即警卷第128頁扣押││││物品（清冊）目錄表││││編號13│├──┼─────────────────┼─────────┤│4│不明白色粉末結晶1包（含第三級毒品│即警卷第124-1頁扣│││愷他命成分，驗前淨重39.179公克，純│押物品（清冊）目錄│││度約73.42%，驗前純質淨重約28.765公│表編號1│││克）││├──┼─────────────────┼─────────┤│5│不明白色粉末結晶1包（含第三級毒品│即警卷第124-1頁扣│││愷他命成分，驗前淨重3.12公克，純度│押物品（清冊）目錄│││約73.71%，驗前純質淨重約2.3公克）│表編號3│├──┼─────────────────┼─────────┤│6│不明白色粉末結晶1包（含第三級毒品│即警卷第127-1頁扣│││愷他命成分，驗前淨重24.249公克，純│押物品（清冊）目錄│││度約78.62%，驗前純質淨重約19.065公│表編號1│││克）││├──┼─────────────────┼─────────┤│7│不明米色粉末及米色粉末結晶共46包（│即警卷第124-1頁扣│││第三級毒品Methylone【即bk-MDMA】及│押物品（清冊）目錄│││Mephedrone成分，合計驗前淨重10.375│表編號2、警卷第127│││公克）│-1頁扣押物品（清冊││││）目錄表編號2至5│├──┼─────────────────┼─────────┤│8│不明紅色圓形錠劑4顆（含第二級毒品│即警卷第124-1頁扣│││MDA成分，驗前淨重1.226公克，純度約│押物品（清冊）目錄│││22.2%，驗前純質淨重約0.272公克）│表編號5│├──┼─────────────────┼─────────┤│9│不明紅色圓形錠劑61顆（含第二級毒品│即警卷第127-1頁扣│││MDA成分，驗前淨重18.544公克，純度│押物品（清冊）目錄│││約23%，驗前純質淨重約4.265公克）│表編號6│├──┼─────────────────┼─────────┤│10│疑似MDMA之咖啡包6包│即警卷第124-1頁扣││││押物品（清冊）目錄││││表編號4、警卷第127││││-1頁扣押物品（清冊││││）目錄表編號8│├──┼─────────────────┼─────────┤│11│不明黃色橢圓形錠劑4顆│即警卷第127-1頁扣││││押物品（清冊）目錄││││表編號7│├──┼─────────────────┼─────────┤│12│K卡（磨粉器具）2張│即警卷第127-1頁扣││││押物品（清冊）目錄││││表編號10│├──┼─────────────────┼─────────┤│13│攪拌盤2個│即警卷第128頁扣押││││物品（清冊）目錄表││││編號11│││││├──┼─────────────────┼─────────┤│14│封口機1台│即警卷第128頁扣押││││物品（清冊）目錄表││││編號12│├──┼─────────────────┼─────────┤│15│攪拌棒1支│即警卷第128頁扣押││││物品（清冊）目錄表││││編號14│├──┼─────────────────┼─────────┤│16│序號00000000000000/3號行動電話1具│即警卷第128頁扣押│││（黑色，內含行動電話門號0000000000│物品（清冊）目錄表│││號SIM卡1張）│編號15│├──┼─────────────────┼─────────┤│17│現金新臺幣1萬5200元│即警卷第124-1頁扣││││押物品（清冊）目錄││││表編號6│└──┴─────────────────┴─────────┘