裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第3260號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第3260號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現羈押於臺灣臺中看守所）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第三一七四號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
犯罪事實
一、乙○○曾於民國八十九年間，因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第六六四一號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，由本院以八十九年度毒聲字第七○九五號裁定送強制戒治後，嗣因上述強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再由本院以九十年度毒聲字第二三六三號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於九十年十二月三日期滿，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十年十二月十二日以九十年度戒毒偵字第六二四號不起訴處分確定。又於九十二年間，因施用毒品案件，經依本院裁定送強制戒治，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第一三○號提起公訴，經本院以九十三年度訴緝字第五三二號判處有期徒刑六月確定，強制戒治部分，於九十三年一月九日，因毒品危害防制條例修正而未執行，有期徒刑部分則於九十四年十月十五日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，明知海洛因為第一級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年六月二十六日，在其位於臺中市○區○○路○○○巷○○號租屋處內，以將海洛因粉末摻入香菸後吸食之方法，施用海洛因一次。嗣於九十五年六月二十八日十時三十五分許，在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室為觀護人採尿送驗後呈有嗎啡陽性反應而查得上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人簽請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，且被告於九十五年六月二十八日經觀護人採尿送驗，發現其尿液中呈嗎啡（即海洛因水解後反應）陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可證，此為檢驗機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，被告之自白應與事實相符而值採信，其確有施用第一級毒品之事實，應無疑義。又被告因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第六六四一號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，由本院以八十九年度毒聲字第七○九五號裁定送強制戒治後，嗣因上述強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再由本院以九十年度毒聲字第二三六三號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於九十年十二月三日期滿，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十年十二月十二日以九十年度戒毒偵字第六二四號不起訴處分確定；又於九十二年間，因施用毒品案件，經依本院裁定送強制戒治，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第一三○號提起公訴，經本院以九十三年度訴緝字第五三二號判處有期徒刑六月確定，強制戒治部分，於九十三年一月九日，因毒品危害防制條例修正而未執行，有期徒刑部分則於九十四年十月十五日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷足憑，本件事證已明，被告犯行堪予認定。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告乙○○竟持以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其施用前持有第一級毒品之低度行為，應為其後施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於九十二年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第一三○號提起公訴，經本院以九十三年度訴緝字第五三二號判處有期徒刑六月確定，於九十四年十月十五日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，而被告行為後，刑法第四十七條關於累犯之規定有修正，其受有期徒刑之執行完畢後，五年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，不論依修正前刑法第四十七條，或依修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依修正後之刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑（參見最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議意旨）。爰審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段、施用次數僅一次、所生之危害及犯後坦承犯行，態度尚稱良好，暨施用毒品係戕害個人身心之行為等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、移送併辦意旨（九十六年度毒偵字第一○二八號、九十六年度毒偵字第一二八七號）另以被告乙○○除前開時地施用第一級毒品之犯行外，於九十六年二月十日起至同年月二月十四日止，另有在其位於臺中市○區○○○街○○巷○號住處及臺中市○區○○路○○○巷○○號屋處等處，反覆施用第一級毒品海洛因多次，因認被告此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌，且與前開本院論罪科刑之犯行間，具有集合犯之實質上一罪關係等語。經查：
㈠按刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修
正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨可知，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。又按施用毒品罪，在修正刑法於九十五年七月一日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則九十五年七月一日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰（最高法院九十六年度臺上字第一一九五號判決意指參照）。是以施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。
㈡併辦意旨認被告於九十六年二月十日起至同年月十四日止，
在上址施用第一級毒品海洛因多次之犯行，與前開起訴部分有集合犯之裁判上一罪關係，無非係以被告施用毒品之犯行，本質上具有反覆、延續施行之特徵為其主要論據。然查被告於警詢時先供稱：伊於九十六年一月二十日六時起在住處內施用毒品，最後一次是九十六年二月十二日六時也是在住處內施用毒品等語（見中分一刑字第○九六○○○五三九二號刑案偵查卷宗第四頁），嗣又改稱：伊從九十六年二月十日在住處開始施用毒品，最後一次是二月十四日六時在住處施用毒品等語（見中分一刑字第○九六○○○五五四三號刑案偵查卷宗第四頁），其於偵查中則供稱：伊於九十六年二月十日在中正路住處施用，九十六年二月十四日是拿東西，沒有吸等語（見九十五年度毒偵字第一○二八號偵查卷第一○頁），惟其於本院訊問時則改稱：九十六年二月十日、二月十四日共兩次，其他時間伊沒有施用海洛因，從上次觀護人驗尿後，伊只有於九十六年二月十日、二月十四日施用過兩次，其他的時間沒有施用等語（見本院卷第七三頁），且其於本院審理時先供稱：伊是在九十五年六月初開始施用，一直施用到九十六年二月十四日，伊這段期間也是每天都施用二至三次等語（見本院卷第一一四頁），後又改稱：九十五年六月二十八日以後到九十六年二月十日之間，伊沒有再施用海洛因，伊說有施用海洛因可能記錯了，日期可能搞混了，伊剛剛跟檢察官講說從九十五年六月初至九十六年二月十四日止，伊每天都有施用二至三次，可能是在這段期間伊有戒斷，可能也沒有錢，所以就沒辦法買海洛因，伊剛剛跟檢察官講的不正確等語（見本院卷第一一五頁），是其就九十五年六月二十九日起至九十六年二月九日止，是否有施用第一級毒品海洛因，不僅供述施用毒品之時間有所不一，而施用之次數、時間更不相同，故被告此部分之自白，是否可採，即非無疑。
㈢復按，刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自
白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院著有七十四年臺覆字第一○號判例可資參照。被告於警詢、偵查及本院就其於九十五年六月二十九日起至九十六年二月九日止，是否有施用第一級毒品海洛因之供述前後不符，且遍觀全案卷證，並無其他補強證據足以證明被告所為自九十五年六月二十九日起至九十六年二月九日止有施用第一級毒品海洛因之供述與事實相符。況施用第一級毒品海洛因後，二十四小時內經由尿液排出之量可達使用劑量百分八十，且其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為服用後二至四天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局九十年五月四日管檢字第九三九○二號、九十二年十二月二日管檢字第○九二○○○九九九○號函可參。故併案意旨所舉中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之尿液檢驗報告，僅得證明被告於九十六年二月十日至同年月十四日止，有施用第一級毒品海洛因之事實，又扣案之第一級毒品海洛因二包（含袋重零點四五公克），亦僅能證明被告於併案意旨所載之時地持有第一級毒品海洛因之事實，實難憑此即推論被告尚有於九十五年六月二十九日起至九十六年二月九日止之期間內施用第一級毒品海洛因之犯行，亦不足以證明被告有反覆施用第一級毒品海洛因之成癮性行為。
㈣末按當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得
依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第一百六十三條第一、二項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院九十一年度臺上字第五八四六號判決意旨參照）。故在改良式當事人進行主義之現行刑事訴訟制度下，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定，檢察官所應負之舉證責任，自必須說服法院至無所合理懷疑之程度，以形成有罪心證；在法院就檢察官起訴事實仍存有合理懷疑之情形下，除於公平正義之維護外，無須依職權調查證據以排除此合理懷疑，得逕為無罪判決，以維法院在控辯雙方盡力攻防制度構造下之中立性，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明。而為維持法院之中立性格，所謂法院應依職權調查證據之情形，應僅限於有相當理由足信檢察官無法盡職地從事犯罪訴追者之角色，以致不能維持控辯盡力攻防之制度構造，否則自不得動輒以公平正義之維護為名，強求法院為不利被告證據之調查，破壞當事人武器平等原則以及法院公正中立形象之制度設計。是本案自應以兩造於本院審理中所提出攻防之證據，作為論斷有罪與否之基礎，不再須由本院職權發動調查、蒐集證據。本案公訴人雖於本院審理時聲請採集被告毛髮送毒物鑑定，以證明被告有於其自承之九十五年六月二十九日起至九十六年二月九日止之期間內，反覆施用第一級毒品海洛因之成癮性行為。惟查毛髮檢驗對於長期性之用藥程度及用藥模式，固能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足，施用毒品後，可於毛髮中檢出之時間，一般雖可達九十天以上，惟用藥量及毛髮檢出量之相關，因受環境污染、種施、性別、毛髮顏色及毛髮維護習慣（如染髮、燙髮）等因素之影響，在判讀時都可能會影響判讀結果，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年七月二十三日管檢字第○九二○○○五六○九號函可參。且毛髮生長速度因人而異，故每段毛髮經檢驗後所呈現之毒品反應究係反應何時之施用毒品行為，即非一定，況能否獲取正確之檢驗結果，亦有上開不確性，再者，併案部分有關被告被查獲之時間係分別為九十六年二月十四日十六時十分許、同年月十五日十五時三十分許，且被告於九十六年二月十五日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請羈押獲准，而自九十六年二月十六日起執行羈押，則被告自九十六年二月十六日起，其人身自由即遭受拘束，直至臺灣臺中地方法院檢察署檢察官先後於九十六年三月九日、同年月三月十六日分別將該署九十五年度毒偵字第一○二八號、九十六年度毒偵字第一二八七號移送本院併案審理時止，除內勤之值班檢察官訊問外，偵查檢察官並未對被告進行偵訊，且亦未對被告進行採集毛髮送驗，僅於併案意旨書泛稱施用毒品具有成癮性，因此必然是反覆為之，且施用行為本身即有反覆為之的性質，故施用毒品之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯等語，並進而推論被告於九十六年二月十日起至同年月二月十四日止所為施用第一級毒品海洛因之犯行與本案上開起訴部分有集合犯之關係，應論以一罪，而移送本院併案審理。又檢察官雖以刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定，法院就公平正義之維護或被告有利益之事項，應依職權調查，故法院有補充蒐集證據之義務，並非只有當事人始有蒐集證據之義務，而依刑事訴訟法第二百零五條之一之規定，在審理中鑑定人必須經過審判長、受命法官之許可，才能採集被告的毛髮，所以必須由法院許可才能採集被告的毛髮送驗，因認有採集被告毛髮送驗之必要等語。然查，檢察官於偵查中本即得依據刑事訴訟法第二百零四條之一、第二百零五條之一之規定，對被告進行採集毛髮送驗之蒐集證據程序，況本案被告於九十六年二月十六日即已執行羈押，檢察官隨時得命鑑定人對被告採集毛髮檢驗，並無窒礙難行之處，惟本院遍閱全卷，並未見有採驗毛髮之證據資料，卻遲至將案件移送併辦，由本院審理時始聲請採集被告之毛髮送驗，依上開說明，檢察官此部分之聲請亦已逸出調查證據之範疇，而屬蒐集證據，此應屬檢察官之職責，而非法院應調查之事項。故檢察官上開調查證據之聲請，本院認為並無必要，應予駁回。
㈤又本件併案部分被告施用第一級毒品之時間係九十六年二月
十日起至同年月十四日止，距被告於九十五年六月二十八日，施用第一級毒品之本件犯行，已相距七月之久，並無時、空密接性可言，而具有個別施用行為之獨立性，自與起訴部分無集合犯之包括一罪關係。從而檢察官移送併案審理部分所指被告之施用行為，既應依新法處斷，被告此部分施用第一級毒品海洛因之犯行亦應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，本院無從併予審究，爰均檢卷退由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第九庭審判長法官周瑞芬
法官何世全法官余德正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官廖日晟中華民國96年4月26日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。